PGN - PENSION DE JUBILACION - Cuando concurra con la pensión de invalidez según jurisprudencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo que decidió que es incompatible la pensión de jubilación con la de invalidez PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Es incompatible con la pensión de invalidez/PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Cuando concurra con la pensión de invalidez el trabajador deberá optar por la más favorable De acuerdo con el fallo del Tribunal, se negaron las pretensiones de la demanda toda vez que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia existe una incompatibilidad entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación en cabeza de la misma persona. Esta incompatibilidad se prevé respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales por el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, el cual dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991). Considera esta Agencia del Ministerio Público, que efectivamente en este aspecto el proveído impugnado debe ser confirmada, pues en efecto las pensiones de vejez e invalidez son incompatibles de acuerdo con lo anteriormente visto, toda vez que estas pensiones son de carácter ordinario y tienen un mismo origen, que es la relación laboral. DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-No es posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones

Frente a la doble asignación del tesoro público, al ser docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al respecto el H. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 08 de mayo de 2003 aclara el tema indicando. Lo anterior, implica que no se refiere a dos asignaciones del tesoro público, sino a que los recursos pagados tanto al ISS como las Cajas de Previsión Social, y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son recursos del Sistema General de Pensiones por lo que no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran, ni tampoco podrían destinarse a fines distintos a los de la seguridad social. Teniendo en cuenta los principios de equidad y eficiencia que orientan el sistema en su conjunto, considera la Sala que es dable afirmar, que si el sistema de seguridad social, como se puede apreciar a partir de la Ley 100 de 1993, reafirmado por la ley 797 de 2003, es un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado. En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora sea diferente dentro del mismo Sistema. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDAJurisprudencia del Consejo de Estado PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Cuando concurra con la pensión de invalidez según jurisprudencia de la Corte Constitucional DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 335-2016

SIAF: 2016-320274

Bogotá, 5 de septiembre de 2016 S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 250002342000201306882 00 (1637-2015)

ACTORA : JAIRO ARMANDO SARMIENTO DIAZ

DEMANDADO : NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMPREMAG

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : PENSION DE VEJEZ E INVALIDEZ - INCOMPATIBILIDAD

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de los recursos de alzada interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 4 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Fijó el litigio así: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016

Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG Página: 4 “…dilucidar si el señor Jairo Armando Sarmiento Díaz, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios en calidad de Docente por más de 20 años y ostentar más de 55 años de edad, a pesar de estar devengando una pensión de invalidez.” En la misma audiencia se dispuso: 1) Clausurar etapa conciliatoria por indisposición de las partes. 2) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 3) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no

decretar ninguna –tanto de la parte activa como de la pasiva -, pues con las existentes es viable proceder a lo pertinente, amén que el asunto es de puro derecho. 4) Se escucharon los planteamientos de alegatos de conclusión, los cuales, como es natural, se redujeron a la vocación de prosperidad por ser beneficiaria, la demandante del régimen de transición, y, la de contradicción porque la jubilatoria se reconoció con base a los aportes efectuados y con fundamento en norma vigente (Decreto 1158 de 1994. b.) Dentro de la precitada audiencia se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: Negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Afirmó el Tribunal que no existe compatibilidad entre la pensión de jubilación de jubilación y la pensión de invalidez y que por disposición constitucional hay prohibición de devengar doble erogación del tesoro público, esto de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Nacional. Que esta incompatibilidad venía siendo consagrada en las normas anteriores que rigen a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales respecto de la seguridad social y que aún se encuentran vigentes, tal como el artículo 31 del Decreto 3135 de 1969, que previó igualmente que las pensiones de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

Página: 5 jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí optando por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Que en el mismo decreto 1848 de 1969, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias y que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Finalmente señala que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 igualmente señala la prohibición tanto constitucional como legal para percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, salvo los docentes que se encontraran pensionados en el año 1992.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada El apoderado del demandado interpuso recurso de reposición en contra del fallo de primera instancia para que sea revocado en su totalidad.

Afirmó que el demandante cumplió con todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación exigidos por la ley y que el encargado de pagar dicha pensión de invalidez era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser docente nacionalizado de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2563 de 1990. Señaló también que se encuentra en presencia de un Derecho Adquirido por formar parte el demandante de un régimen especial como es el de los docentes tal y como lo establece el artículo 12 de la Ley 4 de 1992. Concluye que se trata de dos pensiones diferentes de origen, causa, pagador y finalidades diferentes, toda vez que cuando aparece una pérdida de capacidad laboral y deba decretarse la pensión de invalidez es diferente a

la pensión de vejez por muerte. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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III. CONSIDERACIONES MINISTERIO PÚBLICO: 3.1. El problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si el señor Jairo Armando Sarmiento Díaz, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios en calidad de docente por más de 20 años y contar con más de 55 años de edad a pesar de estar devengando una pensión de invalidez. 3.2. Análisis jurídico 3.2.1. Pensión de invalidez: La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia.

De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere acreditar una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral de una persona, según la calificación realizada por una Junta Regional o una Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dependiendo del caso en concreto. Así mismo, el artículo 39, de la misma ley 100 estableció los demás requisitos para poder acceder a la pensión de invalidez:

“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Esta norma fue modificada por la Ley 860 de 2003, que en su artículo 1° señala: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido

entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. PARÁGRAFO 1° Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2° Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” 3.2.2. Incompatibilidad entere la pensión de vejez y la invalidez: Se tiene que dentro de la Constitución Política de 1886, se había establecido la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en el artículo 64 ibídem: “Artículo. 64. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.” A su turno, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960, reiteró la prohibición

prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Sin embargo, estableció algunas excepciones a dicha regla entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, indicaba la norma: “Artículo. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200,oo) mensuales; d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas. Parágrafo.- Para los efectos previstos en los ordinales a y b del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.”. El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establecía la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de

economía mixta, para el pago de la contraprestación del servicio. Mediante el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 el Presidente de la República reiteró las excepciones a la regla prevista en el artículo 64 de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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Constitución Política, esto es, a la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: “Artículo 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de un “sueldo” que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros. 3.3. Del caso en concreto 3.3.1. Acervo probatorio: De acuerdo con las pruebas que se encuentran dentro del expediente, quedó

demostrado: -El señor Jairo Armando Sarmiento Díaz nació el 20 de noviembre de 1951, cumplió 55 años el 20 de noviembre de 2006. (fl. 1) -Que laboró como docente en el Distrito de Bogotá desde el 22 de septiembre de 1980 hasta el 14 de noviembre de 2006 para un total de 9413 días. (Fls. 10 a 12) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG Página: 10 -Que Mediante Resolución No. 1775 del 14 de marzo de 2007 expedida por la Secretaría de Bogotá, se le reconoció y ordenó el pago de una Pensión de Invalidez efectiva a partir del 14 de noviembre de 2006. (Fls. 78 a 80). -Que mediante petición radicada el 17 de septiembre de 2013 solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 6110 del 20 de noviembre de 2013. 3.3.2. Análisis jurídico: De acuerdo con el fallo del Tribunal, se negaron las pretensiones de la demanda toda vez que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia existe una incompatibilidad entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación en cabeza de la misma persona. Esta incompatibilidad se prevé respecto de los empleados públicos y los

trabajadores oficiales por el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, el cual dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991). Frente a este tema, la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 del 28 de junio de 2001, indicó: “El anterior análisis permite concluir que los imperativos de eficiencia que gobiernan la seguridad social y el carácter unitario de este sistema, hacen razonable que el Legislador evite que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplan idéntica función, pues no sólo eso podría llegar a ser inequitativo sino que, además, implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados. Esta situación explica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al definir las características generales del sistema de pensiones, haya precisado, en el literal j), que ‘ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez’. La razón es elemental: estas dos pensiones pretenden proteger a la persona Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

Página: 11 frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ella ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales. Por ello, en innumerables sentencias, la Corte Suprema de Justicia ha concluido, con criterios que esta Corte Constitucional prohíja, que ‘tanto la pensión de vejez, como la de invalidez, tienen la misma naturaleza y persiguen la misma finalidad’ (…) “Así, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 precisa que la obligación de cotizar para pensión cesa al momento en que el afiliado se pensione por invalidez, lo cual implica que la persona inválida no tiene la carga de seguir contribuyendo al sistema, lo cual es apenas equitativo, en la medida en que su capacidad laboral se encuentra disminuida. De otro lado, es claro que si el pensionado por invalidez reúne además los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y ésta le resulta más favorable, entonces puede solicitar el reconocimiento de esta última, aunque obviamente no puede acumular las dos pensiones. Así, si una persona inválida ya hubiera realizado las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, y sólo le falta el requisito de edad para obtenerla, es obvio que cuando llegue a esa edad, podrá solicitar su reconocimiento. Finalmente, en caso de que la persona recupere su capacidad laboral, la pensión por invalidez cesa, y el individuo puede volver a laborar

a fin de continuar cotizando y obtener la correspondiente pensión de vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes” Ahora bien, frente a la doble asignación del tesoro público, al ser docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al respecto el H. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 08 de mayo de 2003 aclara el tema indicando1: “(…) Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público. (…) De esta forma, una vez que la entidad estatal u oficial realiza el pago de sus aportes al sistema general de pensiones en cumplimiento de su deber legal como patronos (arts. 20 , 22 y 23 ley 100, el primero modificado por el artículo 7º ley 797) – recursos parafiscales -, o efectúa el pago del bono pensional a que

está obligado en las hipótesis de los artículos 113 y siguientes de la ley 100, en 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 08 de mayo de 2003, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, radicación número: 1480. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG Página: 12 concordancia con los artículos 13, 33 y 67 de la misma, los dineros así entregados dejan de tener la naturaleza de recursos del tesoro y se convierten en recursos del sistema general de pensiones, los cuales, a la luz de las normas de la ley 100 (arts 32 literal b) 59 y 60), ratificadas por las de la ley 797 (arts.2º literal m) y 7) no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran y no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos de los propios a la seguridad social ( art. 9 L.100). (…)”- Subrayas de la SalaLo anterior, implica que no se refiere a dos asignaciones del tesoro público, sino a que los recursos pagados tanto al ISS como las Cajas de Previsión Social, y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son recursos del Sistema General de Pensiones por lo que no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran, ni tampoco podrían destinarse a fines

distintos a los de la seguridad social. En tanto, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se tenían como diferentes los términos de pensión de jubilación y pensión de vejez (art. 35), en cuanto a los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la una o a la otra. Así, la pensión de jubilación se obtiene por haber cumplido la edad y el tiempo de servicios en la entidad pública respectiva, y la de vejez, por haber cumplido la edad y el número de cotizaciones exigidas a la entidad de previsión social respectiva. Ahora bien, como se sabe, con la expedición de la mentada regulación de seguridad social integral se aclaró que las dos expresiones, pensión de jubilación y de vejez, hacen alusión a la misma prestación social. Por su parte, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, consagraba: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 si es varón y de 50 si es mujer, tendrá derecho a que la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados, durante el último año de servicios”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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Los anteriores eran los requisitos exigidos por la disposición transcrita para gozar del derecho a gozar de una pensión ordinaria de tal naturaleza. Más tarde, la Ley 33 de 1985 en el inciso 1º de su artículo 1º, dispuso lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte años (20) continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Partiendo de los presupuestos antes señalados y teniendo en cuenta los principios de equidad y eficiencia que orientan el sistema en su conjunto, considera la Sala que es dable afirmar, que si el sistema de seguridad social, como se puede apreciar a partir de la Ley 100 de 1993, reafirmado por la ley 797 de 2003, es un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado. En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora

sea diferente dentro del mismo Sistema. Frente al tema se refiere así mismo, el H. Consejo de Estado en el Concepto del 08 de mayo de 2003 antes referido, al manifestar2: “Pero, además, como por expresa disposición del artículo 31, inciso 2º, de la ley 100 de 1.993, y para el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, las disposiciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte vigentes en el instituto al entrar a regir la misma se aplican en todo cuanto no sea contrario a lo dispuesto en ella, es claro que la previsión del artículo 2º del decreto 758 de 1.990, debe aplicarse. Tal norma prevé que: 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 08 de mayo de 2003, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, radicación número: 1480. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 335-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 1637-2015 Jairo Armando Sarmiento Diaz vs. Nación, Ministerio de Educación, FONMAG

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“Artículo 2°: PERSONAS EXCLUÍDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ,

VEJEZ Y MUERTE: Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) (....) b) (...) c). Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo

de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación; d). Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto (...)”. Consecuencia natural de lo expuesto es que una misma persona no puede tener, en forma simultánea, el estatus de pensionado y el de afiliado o cotizante al Sistema General de Pensiones. En efecto, el Sistema busca cubrir y proteger a los habitantes del territorio nacional contra el riesgo de vejez; por lo mismo, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y se transforma en un derecho pensional con el cual se hace efectiva la protección del riesgo ocurrido. De esta forma, resulta imposible que se pretenda cubrir para el pensionado un riesgo que ya no puede existir, de imposible ocurrencia, pues ya tiene el estatus de pensionado por vejez. Por tal razón, no es posible que un pensionado por vejez (que ya no tiene la expectativa del riesgo pues éste ya se produjo) se afilie nuevamente al Sistema General de Pensiones, para cubrir tal eventualidad. En este punto es preciso reiterar lo que ya se ha dicho en este concepto: que siempre deben tenerse en cuenta los derechos adquiridos con anterioridad a la

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