PGN - PENSION DE JUBILACION - Restitución de mesadas improcedente

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 185 – 2.005 3 - VI - 05

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1590 – 2.004

ACTORA : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

DEMANDADO : SEGUNDO JORGE MURCIA SANDOVAL ACCIÓN : LESIVIDAD–NULIDAD y RESTABLECIMIENTO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA -APELACIÓN La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por las partes demandada y demandante contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de noviembre de 2.003, y por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones incoadas por el ente seccional.

1. ANTECEDENTES El Departamento de Cundinamarca, mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de lesividad contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Decreto 2304 de 1989, art. 23 y Ley 446 de 1998, art. 44), con solicitud expresa de suspensión provisional, formuló

demanda ante la Sección Segunda del tribunal administrativo del 2 mencionado ente territorial (fls. 78 a 102), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Que se decrete la nulidad de la Resolución N° 000718 del 18 de febrero de 1.997, “Por medio de la cual se reconoce PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN de conformidad al beneficio otorgado por convención colectiva a SEGUNDO JORGE MURCIA SANDOVAL, expedida por la entonces Directora del Departamento Administrativo del Desarrollo Humano del Departamento de Cundinamarca”. Pidió principalmente el ente seccional, se condene al accionado, a título de restablecimiento del derecho, de forma indexada, “a devolver la totalidad de las mesadas pensiónales que haya recibido desde el momento en que se le reconoció la pensión de jubilación convencional y hasta cuando le sean canceladas en cumplimiento de la resolución que se demanda en nulidad”; y subsidiariamente, “a la restitución de las mesadas percibidas desde el mismo momento en que le fueron reconocidas,… aquellas que percibió a partir del momento en que se le comunicó la violación de las normas en que se fundamentó erradamente la Resolución No. 000718 del 18 de febrero, pues a partir de allí se desvirtuó la presunción de buena fe con que pudo estarlas percibiendo.” Relacionó como antecedentes fácticos que el demandado MURCIA SANDOVAL nació el 30 de diciembre de 1954, se retiró voluntariamente del servicio el 4 de julio de 1996, esto es, que a esa data contaba con 41 años

de edad, 6 meses y 4 días, laboró como trabajador y empleado de la Secretaría de Obras Públicas desde el 1 de septiembre de 1973 al citado 4 de julio de 1996, para un total de 8.223 días y equivalente a 22 años, 10 meses y 3 días, los que, conforme a lo preceptuado por el artículo 90 de la Convención Colectiva no sumaban los 70 años. El accionante citó como disposiciones violadas los artículos: 2º, 4º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1494 del Código Civil y, 89 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Departamento de Cundinamarca y el Sindicato de sus Trabajadores Oficiales, argumentando que la Constitución 3 Política si bien estructura los fines esenciales del Estado y uno de los cuales se traduce en la protección especial del derecho al trabajo del que emana, al cabo del cumplimiento de los requisitos legales y convencionales, el derecho a la jubilación, en este caso no se puede pregonar la existencia de la pensión jubilatoria por el incumplimiento de las exigencias, toda vez que el demandado se retiró voluntariamente del servicio y, por ende, quedaba excluido del beneficio otorgado por la Convención, y, de ahí que surja la falsa motivación del acto demandado; que éste, impulsó erradamente la ejecución del derecho que constituyó, por lo que se infringió el mandato de acatar la Constitución y las leyes; que la Resolución censurada en su legalidad viola el principio de la igualdad “al favorecer una individualidad y desconocer los principios rectores de la universalidad, al crear un trato preferencial a quien

no cumple con los requisitos exigidos para todos”; que no hay obligación del Departamento de Cundinamarca porque ésta nació desbordando el cumplimiento del régimen convencional; y, que el presupuesto de exigibilidad de separación del cargo por causa diferente de la separación voluntaria tampoco se cumplió. Solicito, como ya se advirtió, la suspensión provisional del acto atacado, la cual fue denegada en el auto admisorio de la demanda calendado al 24 de septiembre de 1999 (fls. 120 y 123).

2. CONTESTACIÓN DEMANDA La parte demandada concurrió al proceso y se opuso a las pretensiones.

Esgrimió, como argumentos en defensa de la legalidad de la actuación administrativa, verificable a través del acto atacado que le confirió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, que éste se basó en la Ordenanza 01 de la Asamblea Departamental la cual, entre otras cosas, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; que se sometió a las previsiones del inciso 2° del artículo 89 de la convención colectiva, por tener más de 20 años de servicio, el retiro no ser voluntario o por mala conducta 4 comprobada, más no a las cláusulas del inciso 1° y menos a lo previsto en el artículo 90 de la citada convención pues, se reitera, el retiro fue voluntario y con sujeción al plan de retiro propuesto por la Administración Departamental dentro del mal llamado “PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO”, y, por ende no se violaron las disposiciones expuestas por la parte activa, como tampoco fue

cierto que no se hubiere contestado la solicitud de asentimiento para revocar el acto administrativo sino lo que aconteció fue una clara oposición fundamentada en decisiones jurisprudenciales acerca de los formales, pero no reales planes de retiros voluntarios. Propuso las excepciones de involuntariedad del retiro, inexistencia de infracción de las normas en las que se basó el derecho pensional del demandado, falta de falsa motivación y existencia de preceptivas jurídicas que de todas formas le otorgan el derecho (Ordenanza 59 de 1937) (Fls. 166 a 177).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes pasiva y activa registraron, respectivamente, sendos escritos en esta especial etapa procesal en los que reiteran sus particulares precisiones de defensa y ataque del acto cuestionado expuestas a lo largo del debate.

Es de anotar que la activa menciona la calidad de empleado público del demandado, por lo que, a más de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, la totalidad de las pretensiones deben ser despachadas favorablemente. (fls. 447 a 455).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sala de Descongestión Sección 2ª Subsección “B”, respecto de las excepciones propuestas estimó “que éstas no constituyen medio exceptivo propiamente dicho, razón por la que se 5 considerarán como argumentos de la defensa, y por lo mismo, no tienen vocación de prosperidad”, y frente al asunto del debate consideró, en síntesis, previa la acreditación probatoria de rigor y con apoyo

jurisprudencial, que: “ (…) En el presente caso, la Pensión Vitalicia de Jubilación al señor SEGUNDO MURCIA SANDOVAL, se le reconoció bajo la normatividad de la Convención Colectiva vigente para al (sic) época. Es de resaltar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 se establece la clasificación de los servidores públicos de la Nación y en el ámbito territorial la norma a cumplirse está contenida en el Decreto 1222 de 1986, artículo 233…Partiendo de lo anterior y el último cargo desempeñado por el señor SEGUNDO MURCIA SANDOVAL, el cual fue de OFICINISTA VI-51, está plenamente probado para la Sala que la parte demandada, ostentaba la calidad de empleado público, por lo cual no podía en momento alguno aplicársele las normas contempladas en la Convención Colectiva del Trabajo suscrito entre EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. Según el acto administrativo censurado, faltaron condiciones ordenadas en los artículos 89 y 90 de la Convención Colectiva para que el entonces empleado pudiera tener derecho a la pensión regulada convencionalmente. La Sala accederá a las súplicas de la demanda por la razón prioritaria de que la persona vinculada al Departamento de Cundinamarca, lo había sido en el carácter de empleado público; y no de trabajador oficial…Conforme a lo anteriormente expuesto, se tiene que las convenciones colectivas celebradas en dicho Departamento no

obligan a la administración ni le otorgaban las prerrogativas allí concedidas, al empleado público. Por tales razones se deberá concluir que lo normado en la convención colectiva no le era aplicable; y por lo tanto de allí no podía nacer el derecho. Además de que el demandado tampoco cumple los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicio y 55 de edad para ser titular de pensión de jubilación, tal como adujo el actor en su demanda. De otro lado, en cuanto al restablecimiento que pide el demandante de que (sic) la demandada devuelva el valor de las mesadas pensiónales recibidas desde que le reconoció la pensión de jubilación, considera la Sala que a tal restablecimiento no se puede acceder; debido a 6 que el acto administrativo presumió ser legal, en el caso presente hasta cuando se decrete su nulidad, lo que se hace en esta providencia. La beneficiada no utilizó mecanismos mañosos o dolosos que hubiesen llevado a la administración a expedir el acto, no está desvirtuada su buena fe por lo que no cabe la condena pretendida…” (fls. 466 a 482).

5. RECURSO DE APELACIÓN Las partes intervinientes apelaron y sustentaron la decisión con sus propios y similares razonamientos a los expuestos y debatidos en la primera instancia.

7 El recurso interpuesto por la parte pasiva corre a la foliatura 484 y 498 a 500, en el que, en lo pertinente se cuestiona: “ (…) Por que el Departamento de Cundinamarca en múltiples documentos así lo reconoció; por que fue el mismo departamento el que PROMETIO a sus trabajadores que les

respetaría esa condición y les reconocería todos su DERECHOS CONVENCIONALES, siempre y cuando se acogieran al plan de retiro voluntario; por que recibio y esta recibiendo exactamente lo que el Departamento le OFRECIO en su oportunidad y por que su actuar ha sido y seguirá siendo dentro de los más claros y precisos parámetros de la bue3na fe como ha quedado demostrado; es que solicito a ustedes que la sentencia impugnada sea revocada en su totalidad” (sic); mientras que el de la activa se observa de los folios 485 a 488 y 501 a 504, y su alegato de conclusión corre a los folios 509 y 510, en los que recalca la mala fe del accionado: “(…) El objetivo de la alzada, como quedo dicho, es que la sentencia se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones segunda y tercera de la demanda, todo lo cual de conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho que se presentaron en el recurso interpuesto, agregando simplemente que dentro de la contestación de la demanda quedó acreditado que el ex trabajador recibió comunicación del Departamento desde el año 1997 advirtiendo el error cometido en el reconocimiento de la pensión e invitándole para dar su consentimiento, en aras de su revocatoria, a lo cual, también aparece confesado, se opuso el ahora condenado, siendo así procedente obligarle a reintegrar las mesadas recibidas desde entonces, pues no tiene sentido que ahora, luego de más de ocho años, se haya lucrado injustificadamente a sabiendas de las explicaciones dadas y a sabiendas de lo demorado de las acciones judiciales…” (sic).

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA Estima esta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado que la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 8 6. 1. Problemas jurídicos: 1. ¿El empleado público demandado del nivel territorial, SEGUNDO JORGE MURCIA SANDOVAL, tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación sustentada en una convención colectiva del trabajo, que se aplicó dentro de la actuación administrativa del Departamento de Cundinamarca: “Plan de Retiro Voluntario”?. 2. Si la respuesta es negativa, ¿habrá lugar a devolución de lo pagado por las mesadas causadas y efectivamente cobradas?

Por cuanto la apelación es integral por provenir de las partes intervinientes, el ámbito de competencia de la Sala de Conocimiento igualmente abarcará el estudio de toda la materia litigiosa, la que se considera por esta Agencia del Ministerio Público circunscrita a los dos anteriores problemas jurídicos esbozados. 6. 1. 1. Análisis. A)De la Función Pública. En el anterior orden de ideas tenemos que la clasificación de los servidores públicos está dada, en principio, por la Carta Política en sus artículo 122 a 131 que prevén, grosso modo, la preexistencia legal o reglamentaria de las funciones, de sus plantas de personal y de los emolumentos; quiénes son servidores públicos; la responsabilidad legal; la regla general de la carrera y la excepción del libre nombramiento y remoción; las reglas de incompatibilidades e inhabilidades;

las prohibiciones especiales para celebrar contratos con determinadas personas y atendiendo el rango de responsabilidad que se ocupe en la Administración, las de participar activamente en proselitismo político y la de tener 2 cargos públicos simultáneos; la obligación de ser autorizados por el Gobierno Nacional para recibir homenajes o celebrar contratos con gobiernos u organismos foráneos; la consagración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la regulación especial de la función notarial y de registro inmobiliario. Para el asunto propio de este proceso importa detallar: “Art. 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios…”, y, “Art. 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley…”. 9 De la parcial normativa transcrita se infiere la generalidad de los servidores públicos y la especificidad de los miembros de corporaciones públicas, empleados y trabajadores oficiales, así como que, por regla general, la vinculación al destino oficial tratándose de empleados se debe efectuar por intermedio del sistema de administración de carrera (vinculación legal y reglamentaria con acto condicional de por medio), mientras que los trabajadores oficiales acceden por contrato de trabajo. Ahora bien, el artículo 233 del Decreto 1222 de 1986 –Régimen Departamental - clasifica genéricamente a los servidores departamentales como empleados públicos, mientras que difiere respecto de los trabajadores oficiales según las labores a ejecutar por éstos: “construcción y sostenimiento de

obras públicas”; y, a su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, estipula: “Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas….”, por lo cual se debe manifestar que, con arreglo a la acreditación de la calidad administrativa de empleado público que fungía el demandado MURCIA SANDOVAL, a la fecha de desvinculación, en el “cargo de Oficinista VI-51 en el Grupo de Laboratorio de Suelos y Pavimentos, dependiente de la División de Programación de Construcciones y Conservación de Vías de la Secretaría de Obras Públicas, de conformidad con el Decreto de ascenso número 3563 de 1993” (fl. 109), la convención colectiva no le gobernaba su situación laboral, por lo que es de concluir que si ésta fue la causa legal para otorgarle la pensión de jubilación, se podría manifestar que el acto administrativo que así lo dispuso incurrió en la causal de ilegalidad propiamente dicha. (Art. 84

C. C. A., mod. Art. 14 D. L. 2304/89, primera causal de nulidad).

B) Justicia rogada. Prevalencia de la ley. Con todo, debe anotarse que sólo hasta el alegato de conclusión de la primera instancia se adujo por el Departamento de Cundinamarca la situación de empleado público del accionado, es decir, que el demandante dejó pasar las etapas correspondientes a la demanda y al término de fijación en lista en la que cabe la corrección y adición (art. 208 C. C. A.) para exponerla, sin que,

10 obviamente, de esta argumentación se haya podido defender la contraparte, por lo cual y en atención al respeto de la justicia rogada que distingue la jurisdicción contenciosa administrativa, no es posible por este motivo decidir la litis, sino por infracción a la Ley 33 de 1985, por cuanto se halla debidamente determinado que el ex empleado de la Secretaría de Obras del Departamento de Cundinamarca para la fecha del 4 de julio de 1996, día de su retiro, contaba con 42 años de edad, 5 meses y 26 días de edad, ya que nació el 30 de diciembre de 1953 (fls. 4 y 292), esto es que no había cumplido los 55 años de edad previsto en el artículo 1° de la anteriormente citada preceptiva: “El empleado oficial que sirva o hay servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio...”. Ergo, por esta circunstancia que, entre otras cosas, fue alegada por el ente oficial accionante (fl. 86) y reconocida por el a quo, debe despacharse favorablemente la pretensión de nulidad de la Resolución N° 000718 de 18 de febrero de 1997 que le reconoció pensión de jubilación al señor

SEGUNDO JORGE MURCIA SANDOVAL.

C) Devolución de mesadas pensiónales desde el reconocimiento o a partir de

la comunicación librada para conseguir consentimiento. Solicitadas principal y subsidiariamente como restablecimiento del derecho, dirá la Procuraduría que a tal situación se arribó no propiamente por acción del demandado sino por la imprevisión y la falta de cuidado y análisis de la administración departamental. No a otra conclusión ha de llegarse cuando se revisan minuciosamente todas las piezas procesales constitutivas de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto censurado. Baste observar la equivalencia que efectuó el Departamento de Cundinamarca de los empleados públicos con los trabajadores oficiales para los pertinentes efectos del “Plan de Retiro Voluntario” a través de la “Carta Informativa N° 2”: 11 “(…) No obstante lo anterior, el Plan de Retiro Voluntario se aplicará a quienes teniendo la calidad de empleados públicos, fueron clasificados por la convención colectiva como trabajadores oficiales. Para quienes estando en estas mismas circunstancias no se acojan al Plan de Retiro, se les dará el tratamiento de Ley, es decir, de empleados públicos de Libre Nombramiento y Remoción por no estar escalafonados en Carrera Administrativa, los que no tendrán derecho al pago de indemnización alguna….” (fl. 190). Con semejante errática apreciación jurídica y con la amenaza de retirar del servicio, por ese medio peculiar y sui generis del “Plan de Retiro Voluntario”, no puede fundarse una mala fe del titular del derecho que se cuestiona judicialmente y del que se solicita su devolución, y tampoco puede ser de recibo que éste (el accionado) haya actuado de manera torticera por no

haber otorgado su consentimiento expreso y escrito para la revocatoria del acto atacado, porque ante esa posición, adoptada por la Gobernación de Cundinamarca, bueno es manifestarle que si tan segura se encontraba de la disconformidad del acto con la ley o la Constitución era su obligación revocarlo directamente –sin necesidad de asentimiento del titular – (art. 69 Decreto 01/84), y no esgrimirla, a la hora del juicio. La jurisprudencia del Consejo de Estado frente al punto ha dicho: “(…) “Conforme a la disposición transcrita (refiriéndose obviamente al canon 83 del Estatuto Superior), la buena fe se presume en las actuaciones de los particulares ante las autoridades. Dicha prescripción se expresa en la existencia de una relación de confianza entre los administrados y la administración, fundada en que se tiene como cierto o como probable que ambos se conducen con lealtad en el tráfico jurídico. Estos actos, por su condición de actos administrativos, se reputan amparados por la presunción de legalidad. “De esta manera cuando un administrado despliega su conducta conforme a las prescripciones establecidas en los actos administrativos de que se trate y estos han generado derechos adquiridos, el principio de buena fe se manifiesta en la que el ordenamiento jurídico respeta la posición 12 jurídica consolidada, con independencia de que ulteriormente se demuestre la invalidez del acto administrativo que le sirvió de respaldo. “Además, la presunción de buena fe se traduce en la convicción para los sujetos de que sí actúan conforme a los actos de la administración, la conducta de ésta será

previsible y, en consecuencia, podrán gobernar sus vidas sin el apremio propio del azar, es decir, podrán gozar de los beneficios derivados de la garantía que ofrece el principio de seguridad jurídica. “Al propio tiempo, remite a los administrados el mensaje de que los actos de la administración deben ser cumplidos, pues sólo en esta forma esperarán de ella las consecuencias jurídicas que enuncia en sus actos. “(…).” 1 Así las cosas, respecto a las pretensiones segunda y tercera se considera que no debe accederse en atención al contenido del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. que dice: “…Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Como quedó suficientemente advertido, no se probó en el expediente actuación de mala fe por parte del pensionado, motivo por el cual no hay lugar a recuperar los dineros pagados. Por las razones descritas, este Despacho solicita de la Subsección “A”, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por verificarse que el acto demandado se dictó infringiendo el ordenamiento jurídico al equivocar las disposiciones aplicables, esto es, sin el lleno de los requisitos previstos en el artículo 1º de la ley 33 de 1.985. De los Honorables Consejeros, cordialmente, 1 S. De julio 22 de 2004. Exp. 4944/03. M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 13

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado MDC