PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Prevalece el reconocimiento a favor de sobrevivientes proscri

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de sobreviviente PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE-Prevalece el reconocimiento a favor de sobrevivientes conscriptos fallecidos en servicio No sobra puntualizar que, ante la total indefensión del ente accionado, dicha documental no se sometió a contradicción y debate, por lo que allí consignado se tiene por cierto y favorece al extremo activo. Se tiene entonces acreditado que el causante, conscripto, generó en ejercicio de su función, en este caso, como escolta, y con el resultado lamentable de su violento deceso, el derecho a que sus progenitores sean derechohabientes de la pensión vitalicia. Así las cosas, es diáfano que la norma aplicable es la contenida en el artículo 1° de la Ley 447 de 1998, pues resulta lógico que el presupuesto fáctico antes desarrollado es el que más se aviene al supuesto jurídico plasmado en este dispositivo legal. RÉGIMEN PENSIONAL-Respecto a los miembros de la fuerza pública RÉGIMEN PENSIONAL-Respecto al personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares RÉGIMEN PENSIONAL-Respecto a personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio COMPENSACIÓN-Por deceso violento en acto de servicio CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa Proc. 3ª Deleg ante C de E 2 Contencioso subjetivo de Erlinda del C. Padilla M Vs. Polinal Exp. No. 250002325000200900038 01

R. I: 2258 / 2010 SIAF: 2011 – 158622

Concepto mimpúblico No. 090 de 2011

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 356 - 2013 10 – X – 2013

SIAF: 2013-342851

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ARENAS MONSALVE

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 250002325000201000302 01 (R. I. 2061-2013)

ACTOR : JOSÉ FRANCISCO PAÉZ C. C. 4.066.374

DEMANDADO : NACIÓN –MINDEFENSA –ARMADA NACIONALACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : CONSULTA

TEMA : PENSION SOBREVIVIENTE I.- INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir el concepto de rigor en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo del Estado, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Sección “f”- descongestión -, el día 31 de mayo de 2012, atendiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraron los demandantes JOSÉ FRANCISCO PÁEZ PÁEZ y ROSALBA

CUBILLOS ALFONSO, como progenitores del causante DIEGO FRANCISCO PÁEZ CUBILLOS, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y, a través de la cual accedió a las súplicas (fls. 87 a 101). II.- ANTECEDENTES 2. 1. Invalidez solicitada Los mentados actores, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 D. L. 01 de 1984 y 15 D. L. 2304 de 1989)1, por intermedio de apoderado especial, formuló, el día 12 de abril de 2010 (Fl. 31 vto), demanda ante el citado tribunal con el fin de que se declarara nulo el “Oficio No. 1936 / MD-CGCARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC de 14 de setiembre de 2009,…, que negó el reconocimiento y pag de la pensión vitalicia de sobrevivientes –por muerte – a que tienen derecho los actores como consecuencia del fallecimiento de su hijo Infante de Marina Regular Diego Francisco Páez Cubillos”. 1 Regulación a tener en cuenta, dada la fecha de presentación del libelo -12 de abril de 2010, fl. 31 vto -, y conforme lo dispone el artículo 308 del Copaca –Ley 1437/2011 -18 de enero -. Proc. 3ª Deleg ante C de E 3 Contencioso subjetivo de Erlinda del C. Padilla M Vs. Polinal Exp. No. 250002325000200900038 01

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Concepto mimpúblico No. 090 de 2011 2. 2. Apetencia dineraria Como consecuencia de lo anterior, pidió la dual parte interviniente actora a título de restablecimiento del derecho se ordene a la citada entidad, en los términos de ley, el pago indexado y retroactivo al 12 de marzo de 2008 de la pensión de sobrevivientes, con las primas semestrales y de navidad y demás prestaciones reglamentarias, junto con los incrementos anuales a que haya lugar, sin perjuicio de la condena en costas y agencias de derecho. 2. 3. Hechos La parte demandante indicó que el citado causante se vinculó al ente demandado el 19 de junio de 2007 a prestar el servicio militar obligatorio y por accidente de tránsito, ocurrido con ocasión del servicio, falleció el día 12 de marzo de 2008 a la edad de 19 años. 2. 4. Disposiciones violadas y del concepto de la transgresión El extremo accionante citó como disposiciones violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 19 a 22 y 30 del Decreto 4433 de 2004; y, 1°, 4°, y 5° de la Ley 447 de 1998, cuyo desconocimiento e inaplicación hacen al censurado acto incurso en violación directa de la ley y bajo la estimación de que el deceso se produjo prestando el servicio oficial (Fls. 20 a 31). NO alegó de conclusión (constancia en dicho sentido visible al Fl. 85). Las páginas que anteceden al escrito demandatorio informan de: i. El poder judicial

especial (1-2); ii.el acto demandado (3-4); el informe administrativo del deceso del de cujus (5); y las documentales relacionadas con los certificado de matrimonio de los actores, el registro civil de nacimiento del occiso y el registro civil de defunción No. 06541860 del 16 de abril de 2008 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, D. C. (6 a 10), y la solicitud del trámite de la conciliación extrajudicial en derecho del 15 de diciembre de 2009 (11 a 19). III.- CONTESTACIÓN La parte accionada no respondió el libelo (constancia en dicho sentido a Fl. 56), como tampoco registró escrito de cierre en esa primera instancia, según se lee a la página 85. IV.- FALLO DE INSTANCIA La subsección “F” de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de su providencia de mérito, calendada al 31 de mayo de 2012 y votada unánimemente, accedió a las pretensiones de la demanda, estimando la regulación legal aplicable al caso de la persona del finado recluta, valga precisar, la contemplada en la Ley 447 de 1998 por sobre las previstas en el Decreto 4433 de 2004 Ordenó, de igual manera, compensar del reconocimiento que se les hizo a los actores a título de indemnización (Fls. 87 a 101). Proc. 3ª Deleg ante C de E 4 Contencioso subjetivo de Erlinda del C. Padilla M Vs. Polinal Exp. No. 250002325000200900038 01

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Concepto mimpúblico No. 090 de 2011 V.- APELACIÓN No la hubo. VI.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6. 1. Planteamiento genérico Es el de CONFIRMACIÓN de la providencia consultada, en atención a las razones jurídicas que a continuación se plasman. Con todo, se advertirá la falencia del trámite de la conciliación extrajudicial en derecho, pues la mera presentación de la solicitud no lo agota. 6. 2. Problema jurídico El presente caso, para atender el grado jurisdiccional de consulta, dada la presencia del supuesto procesal de total incuria defensiva por parte de la Armada Nacional, que resultó vencida en el juicio de autos, se circunscribe a determinar si debe prevalecer la normativa consagrada en la Ley 447 de 1998, que prevé un reconocimiento específico pensional en favor de sobrevivientes conscriptos fallecidos en servicio, por encima de las previsiones contenidas en los Decretos 2728 de 1968 (presupuesto jurídico del cuestionado acto) y 4433 de 2004 (reglamentación aducida por el demandante que trata de asignaciones de retiro). 6. 3. Análisis 6. 3. 1. El recurso ordinario de consulta Previsto en el artículo 184 del Decreto 01 de 1984 o C. C. A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, indica: “Consulta...En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la

demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses…”. . El alcance del recurso según la jurisprudencia “… “La consulta, que no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados negocios y según la índole de la decisión tomada. “…” 2 2 Sentencia de julio 30 de 1985, Sala de Casación en lo Civil. Citada por el Código Contencioso Administrativo Comentado, Editorial Leyer, año 1998, 6ª edición. Proc. 3ª Deleg ante C de E 5 Contencioso subjetivo de Erlinda del C. Padilla M Vs. Polinal Exp. No. 250002325000200900038 01

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Concepto mimpúblico No. 090 de 2011 Así las cosas, la revisión atenderá los tres regímenes a que hizo referencia la decisión consultada. 6. 3. 2. De los regímenes general y especial

1. Decreto 2728 de 1968 -2 de noviembre -: “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares”.

2. Decreto 4433 de 2004 -31 de diciembre -: “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”.

3. Ley 447 de 1998 - 21 de julio -: “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros

beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”. Establece en su artículo 1°: “MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las fuerzas armadas y de policía por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO 1o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones”. 6. 3. 3. El caso en concreto: El aspecto fáctico Se encuentra debidamente establecido: . El fallecimiento del de cujus acaeció “en servicio por causa y razón del mismo” (Informe administrativo por muerte, del 13 de marzo de 2008, Batallón de Seguridad de Infantería de Marina, fl. 5). . La legitimación en la causa por activa, vía representación, se determinó correctamente (Registros civil de matrimonio de sus padres y de nacimiento del finado, fls. 9 y 6). No sobra puntualizar que, ante la total indefensión del ente accionado, dicha documental no se sometió a contradicción y debate, por lo que allí consignado se

tiene por cierto y favorece al extremo activo. Se tiene entonces acreditado que el causante, conscripto, generó en ejercicio de su función, en este caso, como escolta, y con el resultado lamentable de su violento deceso, el derecho a que sus progenitores sean derechohabientes de la pensión vitalicia. Así las cosas, es diáfano que la norma aplicable es la contenida en el artículo 1° de la Ley 447 de 1998, pues resulta lógico que el presupuesto fáctico antes desarrollado es el que más se aviene al supuesto jurídico plasmado en este dispositivo legal. Proc. 3ª Deleg ante C de E 6 Contencioso subjetivo de Erlinda del C. Padilla M Vs. Polinal Exp. No. 250002325000200900038 01

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Concepto mimpúblico No. 090 de 2011 Por tanto, no se trata este caso de decidirlo por la teoría de la condición más beneficiosa o de la favorabilidad laboral (art. 53 C. Po.), sino por simple aplicación del precepto especial que regula el acontecimiento del fallecimiento violento en función oficial de un soldado obligado a prestar servicio. 6. 3. 4. De la compensación Por ser, el deceso violento en acto de servicio, la única causa fuente del derecho controvertido, también se ha de confirmar la decisión del juzgador de la primera instancia acerca de lo indispensable que resulta, para evitar un enriquecimiento ilícito y un correlativo empobrecimiento, que se proceda a compensar lo dado por indemnización a lo ha reconocerse por pensión.

6. 3. 5. De la conciliación prejudicial en derecho A partir del 14 de mayo de 2009, en casos como el presente, es requisito de procedibilidad agotar el trámite relacionado con la conciliación prejudicial en derecho, y, observando que sólo se arrimó copia de la solicitud presentada en tal sentido ante los procuradores judiciales administrativos – r – (fls. 11 a 17), se solicita del ad quem requiera de la parte activa la constancia de su agotamiento

(Decreto 1716 de 2009 -14 de mayo -). CONCEPTO Por lo expuesto, esta agencia fiscal le solicita comedidamente a la sala de conocimiento que CONFIRME la sentencia consultada, al quedar regularmente acreditado que la presunción de legalidad del acto combatido se desvirtuó con base en el régimen especial aplicable a los presupuestos fácticos de la peculiar pensión por sobre la indemnización, y, en consecuencia, ACCEDA DE ESA MANERA a las pretensiones del libelo introductorio. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC