PGN - PENSION GRACIA - Requisitos

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 064-003

28-02-03 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3388-2002

ACTOR : GLORIA INÉS DE LA HOZ GRAVINI

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a emitir su concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 3 de abril del 2002, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 016386 del 9 de septiembre de 1997, 007682 del 17 de abril de 1998 y 004312 del 22 de septiembre de 1998, proferidos por la Subdirección de Prestaciones

2 Económicas y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales le negaron la pensión gracia.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago a su favor de una pensión gracia a partir del 19 de marzo de 1994, en cuantía de $174.145.30 con el correspondiente reajuste atendiendo lo establecido por la Ley 71 de 1988. Se ordene dar cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A y a cancelar los reajustes de valor necesarios conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme al artículo 178 ibídem, y a pagar los intereses comerciales y moratorios, en el evento de que no se le de cumplimiento al fallo dentro del término legal. El apoderado del accionante citó como disposiciones violadas los artículos 2o, 25 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 1o y 4o de la Ley 114 de 1913; 6o de la Ley 116 de 1928; 3o de la Ley 37 de 1933; 6o de la Ley 116 de 1928, 3o, 4o y 13 de la Ley 39 de 1903; 4o de la Ley 4a de 1966; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 2o de la Ley 153 de 1887. El actor en apoyo de sus pretensiones adujo que su situación laboral se ciñe a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, esto porque si bien, la Ley 114 de 1913 consagró el derecho en beneficio únicamente para los educadores de primaria, la Ley 37 de 1933 lo hizo extensivo al personal que laboraba también en el nivel secundaria. En consecuencia, se ajusta a los presupuesto

establecidos, ya que se desempeñó veinte años como docente al servicio del Departamento del Atlántico y cumplió los cincuenta años de edad el 20 de marzo de 1988.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública accionada no contestó la demanda.

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3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor si cumple con los requisitos exigidos por las normas citadas como infringidas, ya que la Ley 114 de 1913 creó en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales y la Ley 116 de 1928 amplió para los docentes de secundaria, bajo la condición de que el docente haya ejercido veinte años de servicio en el nivel territorial y además porque se demostró que no está devengando otra pensión o recompensa de carácter nacional.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión del aquo, fundado en la sentencia del 26 de agosto de 1997, argumentando que si bien, la pensión gracia fue consagrada por la Ley 114 de 1913, a favor de los docentes del nivel primaria y posteriormente, la Ley 116 la amplió a los que se desempeñaban en secundaria, no obstante, al tenor de la Ley 91 de 1989 los únicos beneficiarios de la prestación son los educadores regionales y locales, esto es, los de carácter nacionalizado.

Aduce que si bien las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, establecieron el beneficio de la pensión gracia para los docentes del nivel

primaria y secundaria, esta sólo puede ser reconocida al tenor de la Ley 91 de 1989 a favor de aquellos que hayan prestado sus servicios en planteles departamentales o municipales. Igualmente, cuestionó la liquidación efectuada, por cuanto, el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 determinó la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración, señalando los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación 4 por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Agrega que, según la norma citada, de todas formas la pensión de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Procuraduría Delegada, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, debe ser confirmada, por

las siguientes razones: El artículo 6º de la Ley 116 de 1928, dispuso: “Los empleados y profesores de Escuelas Normales y los Inspectores de instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar

en aquella la que implica la inspección.”. A su vez, la Ley 37 de 1933 estableció en su artículo 3º, inciso 2º: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la Ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” En este orden de ideas, la pensión gracia consagrada en el artículo 4º de la Ley 114 de 1913 es una prestación que se otorga a los docentes con fundamento en normas especiales, creada en un principio, con carácter restringido a favor de aquellos que se desempeñaron en las escuelas oficiales del nivel primaria. Beneficio que, así mismo, fue establecido por la Ley 116 de 5 1928, a favor de los docentes de los establecimientos educativos normales y de los Inspectores de Instrucción Pública y extensivo por la Ley 37 de 1993 a maestros que prestaron sus servicios en planteles de enseñanza secundaria. La Sección SegundaSubsección “A” del Consejo de Estado, sobre el alcance de esta norma, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla, en sentencia del 10 de agosto del 2000, manifestó lo siguiente: “...En consecuencia los servicios deben ser prestados en establecimientos educativos del orden territorial o establecimientos que se hayan visto afectados por el proceso de nacionalización de la educación ordenada por la Ley 43 de 1975. “...Si bien es cierto que el docente que pretende el reconocimiento de la pensión gracia debe demostrar que no devenga otra pensión de carácter nacional, el hecho de que esta prestación esté a cargo de la Caja Nacional de Previsión no implica que tenga el

mencionado carácter, él está dado por la entidad a la cual se prestan los servicios y tratándose de la gracia ella puede provenir de entidades educativas territoriales o nacionalizadas.” Ahora bien, la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en su artículo 15: “... Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de la leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1986 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. 6 Como consecuencia de lo expuesto, los requisitos que debe acreditar el solicitante para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, son los siguientes: a) Haber prestado sus servicios en el magisterio por un lapso no menor de veinte años en enseñanza primaria, secundaria o normal o en labores de inspección de la educación, en planteles departamentales, municipales o nacionalizados. b) Demostrar la idoneidad en el desempeño del cargo. c) Tener cincuenta años de edad, o acreditar que el solicitante se encuentra incapacitado por enfermedad u otra causa, para ganar lo necesario para su sostenimiento. En este orden de ideas, advierte este Despacho que si bien para el presente

caso, la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de la pensión gracia, porque estimó que el docente no laboró todo el tiempo en el nivel primaria, no es esta la razón que debe ser tenida en cuenta para no conceder el derecho, pues es evidente que la Ley 37 de 1933 lo amplió para los docentes del nivel secundaría, por ende, es necesario precisar si el tiempo de servicio certificado alcanza los 20 años exigidos por el ordenamiento jurídico. De conformidad con la certificación que expidió la Secretaría de Educación de la Gobernación del Atlántico (folio 54), se tiene que la docente fue nombrada mediante Decreto 0100 del 7 de marzo de 1974 como Directora del Colegio Comercial de Sabanagrande y laboró hasta el mes de diciembre de 1995, como se desprende de la constancia que suscribió el Tesorero del Fondo Educativo Regional del Atlántico el 23 de febrero de 1996 (folio 60). Es decir, que se desempeñó en un plantel del nivel departamental por un término que supera los 20 años de servicio y además cumplió los 50 años de edad el 21 de marzo de 1988 (folio 60), en consecuencia, la demandante acreditó los requisitos contenidos en las normas mencionadas que la hacen merecedora a la pensión gracia, como lo consideró el Tribunal Administrativo del Atlántico y por ende, se debe acceder al derecho solicitado. 7 Así las cosas, no comparte esta Delegada el planteamiento que expone la Caja Nacional de Previsión Social como fundamento para negar el derecho, pues señaló que solamente se puede contabilizar el tiempo laborado en primaria,

pues a partir de la Ley 37 de 1933, dicha prerrogativa se amplió también a los profesores de secundaria y además porque quedó demostrado que se trata de una docente vinculada al nivel territorial. Ahora bien, respecto al interrogante sobre si la accionante tiene derecho a que se le liquide teniendo en cuenta para la estimación de la cuantía, únicamente los factores salariales contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si por el contrario se debe atender a las disposiciones que regulan lo referente a la prestación de los servicios de los docentes, esta Agencia del Ministerio Público considera que se debe realizar atendiendo las normas especiales, esto es, la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, que difieren de las promulgadas para los demás empleados públicos, que son de carácter general, pues para el asunto analizado se debe dar aplicación a la excepción contenida en el artículo 1o de la Ley 33 : “ ...no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Sobre el asunto en cuestión, el Honorable Consejo de Estado, manifestó:1 “(...) “ En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión es claro que ellas no se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque “la gracia” no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluída de esta reglamentación por determinación específica del

legislador al tenor del artículo 1o inciso 2o de la Ley 33 de 1985” “Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913, artículo 2o se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de 1 Sentencia agosto 10 de 2000. Expediente 3186/99,MP: Alberto Arango Mantilla 8 que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio. Sin embargo, posteriormente la Ley 4a de 1996, sin hacer excepción alguna, a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4o que: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. “Esta ley, que como se dijo no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cual promedio mensual se refería la Ley 4a de 1996. “Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido, la Ley 65 de 1946 definió el

salario o sueldo no sólo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. “En el caso de la pensión gracia, inicialmente se determinó que se tendría como base para su cuantía el sueldo. Posteriormente las normas que regularon la cuantía de todas las pensiones del sector oficial, precisaron que sería el 75% del promedio mensual del salario devengado. “Resulta entonces que se debe atender a lo realmente causado, esto es a lo devengado; y tratándose de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo devengado por el peticionario durante el último año de servicios y con los ajustes legales. “(...)”. Por lo tanto, la situación de la accionante encuadra dentro de estos parámetros, ya que se encuentra sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia que se concede a docentes territoriales de planteles oficiales con 20 años de servicios y 50 de 9 edad al tenor de la Ley 114 de 1913, en consecuencia, se debe hacer con base en los factores salariales devengados por la profesora en el último año. Por lo expuesto anteriormente esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia debe ser confirmada. Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado RABM