PGN - PENSION GRACIA - Requisitos para su reconocimiento según marco normativo y jurisprudencia

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022-173182

Concepto No.040 Bogotá, D. C., 8 de abril de 2022 Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2015-00235-01 (3761-2021) Demandante: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Ligia Esther Caballero de De la Hoz Temas: Reconocimiento pensión gracia; sustitución pensional Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó se declare (i) que el señor Rodrigo José de la

Hoz Balza (q. e. p. d) «no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión gracia que le fue concedida a través de la Resolución N° 42134 del 06 de diciembre de 2005»; y (ii) la nulidad de dicho acto y de las Resoluciones 15616 de 27 de abril de 2007 y RDP 16131 del 10 de abril de 2013, por medio de las cuales, en su orden, se reliquidó y se le sustituyó a partir del 30 de septiembre de 2012 la aludida prestación. 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se ordene a la señora Ligia Esther Caballero de De la Hoz reintegrar a favor de la UGPP el valor de los dineros que le hubiesen sido cancelados por concepto de sustitución de la pensión gracia, desde la fecha de recibo de la primera mesada, hasta la ejecutoria de la sentencia. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la entidad demandante que el señor Rodrigo José de la Hoz Balza (q. e. p. d), solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, para lo cual acreditó que se había desempeñado como docente del orden nacional al servcio del distrito de Barranquilla desde el 3 de febrero de 1969 hasta el 16 de junio de 1998, del departamento del Atlántico con vinculación nacionalizada del 20 de enero de 1961 al 4 de septiembre de 1962, del 16 de mayo de 1963 al 18 de marzo de 1970 y al servicio del Instituto Pestaiozzi anexo

a la Universidad del Atlántico del 6 de abril de 1973 al 31 de agosto de 1992 sin indicar el tipo de vinculación. Que la entonces Cajanal, mediante Resolución 781 de 26 de enero del 2000, le negó la pensión gracia por cuanto no cumplía con el requisito de 20 años de servicios en la docencia oficial del orden departamental, municipal, distrital o nacionalizado, acto confirmado a través de la Resolución 4273 de 14 de noviembre de 2000. Que para el 2005 Cajanal le reconoció al causante la pensión gracia a través de la Resolución 42134 de 6 de diciembre, en cuantía de $56.948,15, efectiva a partir del 26 de mayo de 1987, con efectos fiscales a partir del 4 de febrero de 2002 por prescripción trienal. Luego, mediante Resolución 15616 de 27 de abril de 2007 se reliquidó dicha prestación, a partir del 15 de febrero de 2003, por prescripción trienal. Que como el señor Rodrigo José de la Hoz Balza falleció el 29 de septiembre de 2012, a través de la Resolución RDP 16131 de 10 de abril de 2013, la pensión gracia le fue sustituida en su condición de cónyuge supérstite, la cual se hizo efectiva a partir del 30 de septiembre de 2012. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Carta Política; así como Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989 y el Decreto

2277 de 1979. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Ligia Esther Caballero de De la Hoz se puso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones que denominó cosa juzgada, buena fe, presunción de legalidad del acto administrativo acusado, confianza legítima, inexistencia de la obligación pretendida y cobro de lo no debido por la UGPP. Señala como argumento de defensa que el causante cumplió todos los requisitos para acceder a la pensión gracia y por consiguiente tenía tal derecho.

Demandante: UGPP

Demandado: Ligia Esther Caballero de la Hoz

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3 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 23 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el causante cumplía los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, pues acreditó más de 20 años de servicios vinculado como docente oficial del orden territorial, que la vinculación se produjo antes del 31 de diciembre de 1980, a la fecha de la solicitud de la pensión gracia (4 de febrero de 2005) tenía más de 50 años de edad y más de 20 años de servicio. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste que la pensión gracia fue mal otorgada por cuanto el causante prestó sus servicios como docente nacional, porque laboró para la Secretaría de Educación Distrital, cargo que era financiado con recursos del

Ministerio de Educación Nacional. Aduce que el causante laboró al servicio del Instituto Técnico Pestaiozzi, anexo a la Universidad del Atlántico, entre el 6 de abril de 1973 y el 31 de agosto de 1992, que cuestiona por no tener conocimiento de la naturaleza de la vinculación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si como consecuencia del reconocimiento de la pensión gracia a favor del causante Rodrigo José de la Hoz Balza, en calidad de esposo de la demandada, se cumplieron los requisitos de tiempo de servicio y naturaleza de la vinculación exigidos por las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989 para devengar la prestación y si, por consiguiente, el acto administrativo que sustituyó dicha pensión a la señora Ligia Esther Caballero de De la Hoz esta ajustado a derecho. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia (condiciones del tiempo de servicio) Los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913 establecieron lo siguiente: Artículo 1°. - Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

[...]

Demandante: UGPP

Demandado: Ligia Esther Caballero de la Hoz

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4 Artículo 4°. - Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el

interesado compruebe: 1° Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2° Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3° Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4° Que observe buena conducta. 5° Que si es mujer esté soltera o viuda. 6° Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. Por su parte, el artículo 6º de la Ley 116 de 1928 consagró que: Los empleados y profesores de Escuelas Normales y los Inspectores de instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. A su vez, la Ley 37 de 1933 consagró en su artículo 3º, inciso 2º: Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la Ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Como se advierte, la pensión gracia fue una prestación que se otorgó a los

docentes con fundamento en normas especiales, creada en un principio con carácter restringido a favor de aquellos que se desempeñaron en las escuelas oficiales del nivel primaria; beneficio que luego se amplió a los profesores de los establecimientos educativos normales y a los inspectores de instrucción pública y que se extendió más tarde a aquellos que prestaron sus servicios en planteles de enseñanza secundaria. Ahora bien, la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 reguló lo siguiente:

Demandante: UGPP

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5 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

No queda duda, entonces, de que el reconocimiento de la pensión gracia está reservado exclusivamente a los docentes que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1980. Exigencia que fue destacada por la Corte Constitucional en la sentencia C-489 de 2000, así: Queda claro, entonces, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 15, numeral 2º, literal b), de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia a que se ha hecho mención, sólo subsiste para los docentes que se vincularon al servicio

oficial antes del 31 de diciembre de 1980, puesto que ‘para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año’, pensionados que ‘gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional’.

Demandante: UGPP

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6 Luego, resulta claro que los tiempos servidos con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 son útiles para el reconocimiento de la pensión gracia. Con todo, acerca del conjunto de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de enero de 20191 los sintetizó así: Para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. (Subrayado externo) Esa misma Corporación, dentro del radicado 52001-23-33-000-2016-00261-01

(2304-2019), en sentencia de 28 de enero de 2021, reiteró que la pensión gracia está reservada para los docentes con vinculación territorial, veamos: De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta (50) años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. Así las cosas, acorde con los nuevos estándares constitucionales y jurisprudenciales, los únicos requisitos a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia son que el docente tenga vinculación territorial o nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980; sume 20 años de servicios, sin que importe que incluya tiempos posteriores al 31 de diciembre de 1989; tenga 50 años de edad; y demuestre haber ejercido el cargo con buena conducta. 2.2.2 De la definición de docente para acceder a la pensión gracia La definición legal que trae el artículo 2º de Decreto 2277 de 1979 donde se preceptúa que: Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. 1 Expediente 47001-23-33-000-2014-00088-01(3208-16).

Demandante: UGPP

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7 Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo. (Negrillas y subrayado externo). 2.2.3 Irrelevancia del origen nacional de los recursos con que se financió la vinculación del docente que aspira a la pensión gracia Sea lo primero recordar que el artículo 1º de la Ley 715 de 2001 prevé lo siguiente sobre la naturaleza del sistema general de participaciones: Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley. En ese sentido, el artículo 356 de la Constitución Política dispone sobre la distribución de los recursos y de las competencias y la fijación de las cargas públicas y su financiación lo siguiente: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos,

Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena. Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de

Demandante: UGPP

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IUS: E-2022-173182 8 agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios. La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y

contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios: El Consejo de Estado, en fallo de 28 de enero de 2021, al resolver un caso similar al que nos ocupa, volvió a reiterar que los recursos de las trasferencias nacionales a los entes territoriales se convierten en recursos propios, veamos: En segundo lugar, frente a la aseveración de la accionada acerca de que a partir del año 1994 la fuente para el pago del salario de la actora provenía del sistema general de participaciones, cabe advertir que, por el contrario, esa remuneración no se deriva de «recursos nacionales», sino que dichos recursos son considerados como propios de los entes territoriales, porque son los titulares directos por mandato de la Constitución2 . Por tanto, bajo este criterio no hay duda de que, a pesar de que los recursos del situado fiscal (hoy sistema general de participaciones) provienen de la Nación, una vez integran el presupuesto de los entes territoriales cambian su naturaleza para pasar a hacer parte de los recursos propios de las entidades territoriales. De manera que para efectos del reconocimiento de la pensión gracia lo determinante es la vinculación del docente (departamental, municipal o distrital) y no el origen remoto de los recursos con que esa vinculación se financió. 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Se tiene que el causante nació el 17 de enero de 1937, cumplió 50 años de edad el 17 de enero de 1987, prestó sus servicios al departamento del Atlántico como docente desde el 20 de enero de 1961 hasta el 4 de septiembre de 1962 y del 16

de junio de 1963 hasta el 18 de marzo de 1970 en la Secretaría de Educación y Cultura del Atlántico, esto es, 1 año, 7 meses y 14 días; tiempo de servicio al que se le debe sumar 19 años, 4 meses y 24 días prestados, también como docente, 2 Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. MP. Carmelo Perdomo Cueter. Expediente: 52001-23-33-000-2016-00261-01 (2304-2019)).

Demandante: UGPP

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IUS: E-2022-173182 9 al servicio del Instituto Pestalozzi, perteneciente al departamento del Atlántico para un total de 21 años y 5 días con vinculación del orden territorial.

Mediante Resolución 42134 de 6 de diciembre de 2005 se le reconoció al causante la pensión gracia en cuantía de $56.948,15, efectiva a partir del 26 de mayo de 1987. A través de la Resolución 15616 de 27 de abril de 2007 se reliquidó la pensión gracia en cuantía de $64.541,26, con efectividad a partir del 26 de mayo de 1987, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2003. El señor Rodrigo José de la Hoz Balza falleció el 29 de septiembre de 2012 y mediante Resolución RDP 016131 de 10 de abril de 2013 la UGPP le sustituyó a la demandante, en condición de conyugue supérstite, la aludida prestación a

partir del 30 de septiembre de 2012. 2.3.2 Resolución del problema jurídico Considera la UGPP que el causante no cumplió los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia, especialmente el de tiempo de servicio y carácter territorial del cargo, pues según su criterio el servicio prestado es del orden nacional. Según el material probatorio que obra en el expediente, se puede determinar que el causante se desempeñó como docente para el departamento del Atlántico desde el 20 de enero de 1961 hasta el 4 de septiembre de 1962 y desde el 16 de mayo de 1963 al 18 de marzo de 1970, también desde el 20 de enero de 1961 hasta el 4 de septiembre de 1962. También acreditó ser docente del Instituto Oficial de Bachillerato de Soledad desde el 16 de mayo de 1963, luego en el departamento de Atlántico como directivo de grupo del Colegio de Bachillerato nombrado mediante Decreto 0084 de 28 de enero de 1965, posteriormente docente en el Colegio de Bachillerato Femenino de Soledad nombrado mediante Decreto 180 de 5 de marzo de 1966. Los tiempos laborados como docente del orden nacional fueron del 3 de febrero de 1969 al 16 de junio de 1998 en el Instituto Nacional de Comercio Atlántico, y Nacionalizado del 20 de enero de 1961 al 4 de septiembre de 1962, también del 16 de mayo de 1963 al 18 de marzo de 1970. En cuanto a la vinculación al Instituto Pesralozzi se vinculó como docente de tiempo completo desde el 6 de abril de 1973 hasta el 31 de agosto de 1992,

sumando 19 años, 4 meses y 25 días, institución educativa adscrita a ente universitario del orden departamental, para el apoyo logístico a la universidad de ese departamento, por lo cual su vinculación está acreditada como del orden territorial. Resulta claro entonces que el causante sí tenía derecho y cumplía los requisitos para acceder a la pensión gracia reconocida por la entonces Cajanal, toda vez

Demandante: UGPP

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IUS: E-2022-173182 10 que de la experiencia laboral y del tipo de vinculación se constata que laboró por más de 20 años de servicios con vinculaciones del orden territorial, en este caso del departamento del Atlántico.

Por consiguiente, la vinculación y la plaza es del nivel territorial, y los recursos son de esa naturaleza, independiente de que sean de transferencias nacionales, dado que cuando ingresan a las arcas departamentales se convierten en recursos propios. En consecuencia, en el asunto sub examine se acreditaron los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago de la pensión gracia, tal como lo prevé la Ley 114 de 1913. Por consiguiente, por sustracción de materia, igual suerte se predica del acto que reconoció la sustitución de la pensión a la demandada, pues de la legalidad de aquel depende la de este último.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de

primera instancia proferida el 23 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

Demandante: UGPP

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