PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Interpretación restrictiva

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., julio 22 de 2003. Alegato No. 187 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Magistrado Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

Ref.: Expediente No. 2002 00993 01 (9079).

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES Mario Fernando Castillo Oliveros, en su condición de actor dentro del proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de abril 11 de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura del concejal del municipio de San Antonio –TolimaHéctor Mucura Laiseca, con el fin de que se revoque la providencia recurrida y en su lugar se decrete la pérdida de investidura. Manifiesta su inconformidad con el fallo en los siguientes términos: 2 1.- El Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas para encontrar la causal de pérdida de investidura alegada, que a su juicio, de acuerdo con el petitum y la causa petendi se encuentra debidamente demostrada. 2.- Afirma el Tribunal que el Concejal Héctor Ducuara no intervino para nada en la confección de los contratos de prestación de servicios para su esposa con el alcalde de San Antonio y que ésta es una tercera frente a dicha contratación con el mismo concejal, sin considerar el hecho controvertible y probado

documentalmente, por cuya razón consideró que no existe incompatibilidad ni inhabilidad, pues no se ha demostrado que el concejal se benefició con el contrato celebrado por su esposa, ni ejerció tráfico de influencias para la adjudicación de dicho contrato, además de expresar que la demanda es confusa. 3.- La demanda no es confusa como lo afirma el Tribunal por el contrario es extensa y clara, sólo que no fue interpretada en su integridad por la Sala, lo que la llevó a negar las pretensiones en forma equívoca. El concejal demandado incurrió en las causales alegadas, porque documentalmente está demostrado: a.- Que el alcalde fue el padrino de matrimonio de Héctor Ducuara y Fany Yanet Campos. b.- Que el alcalde Belisario Tao y el concejal Ducuara fueron elegidos en las elecciones del año 2000 por el partido conservador en el municipio de San Antonio. c.- Que Héctor Ducuara y Fany Yanet son esposos legítimos. d.- Que posesionado Belisario Tao como alcalde , adjudicó los contratos de prestación de servicios 0148 de julio 5 de 2001, 0169 de julio 17 y 0173 de julio 17 de 2001 a Fany Yanet Campos, su ahijada, los cuales fueron ejecutados y cancelados con dineros del erario público municipal. e.- El Concejal Héctor Ducuara para la época de adjudicación de los contratos a su esposa era el Presidente del Concejo Municipal de San Antonio. 3 En estos términos el Concejal demandado percibió honorarios públicos al igual que su esposa. El Tribunal señala que la señora Fany Yanet Campos es

una tercera en la celebración de los contratos, pero proviniendo dichos contratos de su padrino y aliado político del alcalde, se supone el favorecimiento para ella y su esposo con dicho contrato, con lo cual opera el tráfico de influencias, no se requiere prueba directa pues de tales hechos se deduce esta circunstancia. De otra parte, agrega que los honorarios no pueden percibirse simultáneamente con otra asignación proveniente del Tesoro Público, de manera que al percibirse simultáneamente con cualquier otra asignación proveniente del mismo tesoro público se configura la prohibición constitucional del artículo 128 de la Carta, pues el valor de los contratos de prestación de servicios celebrados por la señora Fany Yanet Campos ingresaron a la sociedad conyugal conformada con su esposo Héctor Ducuara Laiseca, concejal del mismo municipio de San Antonio que a la vez devenga honorarios del mismo erario público. Olvidó el Tribunal que la ley 80 de 1993, en su artículo 8° determina quiénes son inhábiles para participar en licitaciones y concursos para celebrar contratos con las entidades estatales, entre los cuales figuran las esposas o compañeras permanentes de quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que tenga intereses o vínculos de parentesco señalados por la ley, inhabilidades e incompatibilidades que para contratar que fueron alegadas en la demanda. No apreció el Tribunal que al decir de los testigos CESID Patiño y Esau Mejía, el contrato fue ejecutado por el concejal Héctor Ducuara Laiseca, ya que la esposa es ama de casa sin experiencia en la ejecución de obras civiles

como el que fue materia de celebración con el municipio. 4 La sentencia apelada.- El Tribunal consideró en primer término que la disposición aplicable al caso en estudio era la ley 136 de 1994, por cuanto la ley 617 de 2000, debe aplicarse a las elecciones del año 2001. Advierte el Tribunal que al hacer una interpretación de la demanda el demandante solicita la pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, específicamente la causal prevista en el artículo 45 numeral 4º de la ley 136 de 1994 y el tráfico de influencias debidamente comprobado prevista en el artículo 55 num. 4º de la ley 136 de 1994. Considera el problema a resolver es si la contratación surtida entre el alcalde del municipio de San Antonio y Fany Yaneth Campos, fue el producto de la intervención del concejal demandado Héctor Ducuara Laiseca, esposo de la contratista. 1.- Celebración de contratos.-No es materia de controversia ni existe prueba que así lo determine, no se acredita que el concejal demandado haya participado en forma activa en gestiones para que se adjudicaran contratos a Yaneth Campos por el hecho de haberse celebrado los mismos en vigencia del período del concejal, pues el numeral 4º del artículo 45 de la ley 136 de 1994 exige para que se de la causal la prueba de las gestiones adelantadas para contratar a favor de un tercero. Héctor Ducuara Laiseca no contrató con el municipio ni realizó acciones para obtener un contrato a favor de un tercero, su esposa.. En estos términos concluye que en acuerdo con el concepto del Ministerio

Público las causales invocadas por el actor no se encuentran probadas razón 5 por la cual la pretensión de pérdida de investidura del concejal Ducuara Laiseca del municipio de San Antonio Tolima, no está llamada a prosperar. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría solicitará al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada por las siguientes razones: En primer término de acuerdo con el artículo 48 de la ley 617 de 2000: “ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

PARAGRAFO 1o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie

fuerza mayor. PARAGRAFO 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. De otra parte el artículo 86 de la misma ley dispone: 6 ARTICULO 86. REGIMEN DE TRANSICION PARA EL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Según se deduce de la demanda las causales invocadas para la pérdida de investidura del concejal Ducuara Laiseca son por violación al régimen de incompatibilidades y tráfico de influencias debidamente comprobado. De acuerdo con las citadas normas, el régimen de incompatibilidades aplicable al caso en estudio es el previsto en la ley 136 de 1994, según el cual: ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1. Modificado por el artículo 3o. de la Ley 177 de 1994. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura.

Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas.

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o juridicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra. PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. Como se afirmó en el fallo de instancia no obra prueba que señale al concejal como contratista del municipio y el hecho que su esposa lo haya sido, no implica que por ese motivo se encuentre inmerso en la causal invocada, puesto 7 que la pérdida de investidura por su naturaleza y entidad exige que las causales que dan lugar a ella, sean taxativas y de interpretación restrictiva. Tráfico de Influencias debidamente comprobado.- Ha dicho sobre esta causal el Consejo de Estado, en sentencia AC-10966 de

agosto 8 de 2001, con ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá: "La causal "Tráfico de Influencias" presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado". 1 No obstante, concluye afirmando como elementos estructurales de la causal los mismos determinados en la sentencia de Julio 30 de 1996 Expediente AC –3640 M. P. doctor Silvio Escudero Castro. En el artículo 147 del C.P. modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995 se estableció el tipo llamado “ Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público” denominación cuyo tenor literal coincide en lo esencial con la de la causal de pérdida de investidura y a cuya descripción típica se debe acudir para interpretar el alcance de aquella por hacer parte del ordenamiento jurídico y porque las palabras de la ley constituyen la referencia obligada para su interpretación y marco infranqueable de la misma sin que constituyan, por tanto, el fundamento único de ella. Esto no significa, en manera alguna, que la causal sea el delito o lo contrario; resulta claro que el alcance de la causal es mayor en la medida en que además de tutelar la administración pública salvaguarda valores como la dignidad de la investidura del congresista. La Sala precisa que se puede realizar el tráfico frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se

encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento de servidor público de cualquier rango. La esencialidad de la conducta proscrita consiste en que un congresista, merced a su condición de tal, obtenga de servidor público para sí o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa lícita. 1 Sentencia Sala Plena de 2000-11-28 Exp. AC11349 M.P. doctora Olga Inés Navarrete. 8 Según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción, significa hacer negocios no lícitos. En el caso sub-judice no se acreditó que el concejal demandado en su condición de tal hubiese ejercido presión sobre el alcalde del municipio para obtener un contrato para su esposa, que si bien se afirma podría dar lugar a una investigación de otra índole, no configura la causal invocada. El hecho que como lo afirma el actor los dividendos que hubiese podido percibir la esposa del concejal demandado hubiesen ingresado al haber de la sociedad conyugal no implica que el concejal haya percibido a más de honorarios, los dineros provenientes del contrato de obra no calificada celebrado por su esposa, porque estos dineros constituyen una contraprestación para Fany Yaneth por la realización de la obra y no así para su cónyuge. Aún cuando resulta cuestionable el hecho que la señora Fany Yaneth haya contratado con el municipio a pesar de ser su esposo concejal y Presidente de esa Corporación, tal proceder no constituye causal de pérdida de investidura,

pues se reitera que las causales de pérdida de investidura deben estar expresamente señaladas en la ley. Así las cosas, los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y en consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, así lo declare. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado