PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Vínculo de parentesco de diputado con personero municipal dentro

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., Julio 09 de 2008 Alegato No. 84

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.

Ref.: Expediente 680012315000200700681 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura del Diputado

José Luís Gómez Patiño por el Departamento de Santander.

Actor: Carlos Eduardo Gómez Galvis.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES Los señores José Luís Gómez Patiño y Carlos Eduardo Gómez Galvis, demandado y demandante en el proceso de la referencia, interpusieron recursos de apelación contra la sentencia del 29 de febrero de 2008, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de la investidura del diputado José Luís Gómez Patiño. a.- Fundamentos del Recurso.- 1.- Por el demandando. 2 Discrepa el apelante frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en cuanto afirma que Marleny Gómez Patiño fue elegida Personera Municipal de Barichara, cargo del cual se posesionó el 1° de marzo de 2004 [hecho que agrega el recurrente no está probado] hasta el 12 de abril de 2007 y que por este hecho ejerció autoridad civil y administrativa, sin que se hubiera allegado prueba que demuestre el ejercicio efectivo de las funciones

administrativas y civiles que exige la causal. La sentencia se limita a transcribir el artículo 278 de la Ley 136 de 1994 que establece las funciones de los personeros municipales, pero no indica cuáles funciones constituyen autoridad civil, política, administrativa o militar. Luego “no probados los hechos que estructuran la autoridad proclamada por la ley, el otro punto de discusión era determinar si la hermana del diputado había ejercido las funciones endilgadas como inhabilitantes dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su hermano como diputado”, indicando que el Tribunal desecha los argumentos de la defensa en lo que hace referencia a los efectos jurídicos de la anulación judicial de los actos administrativos, que por regla general, “se retrotraen a la fecha de expedición de los mismos”, apoyándose, en la materia electoral, en la sentencia 3482 de abril 18 de 2005, C.P. Dra. María Noemí Hernández Pinzón, toda vez que el acto de elección de la señora Gómez Patiño fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que, estima el recurrente, el acto no puede ser tomado por desaparecido del mundo jurídico para unas cosas y para otras no. 2-. Por el demandante. El apelante se encuentra en desacuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en cuanto desechó la primera causal invocada. Agrega que si bien el candidato renunció a su cargo de alcalde 12 meses antes de las elecciones, su inscripción fue realizada solo 10 meses antes de las elecciones, lo que estructura y configura la causal, ya que el acto de inscripción es la primera

participación en actividades de campaña electoral, pues son de conocimiento público las aspiraciones de los candidatos y desde ese momento ya se genera 3 gran desventaja con los demás candidatos que no desempeñaron el cargo de alcaldes de un municipio. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 29 de febrero de 2008, decretó la pérdida de investidura del diputado José Luís Gómez Patiño, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Señala que los artículos 38 numeral 7 y 39 de la Ley 617 de 2000, consagran que los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. Indica que no es posible aplicar como causal de pérdida de investidura para diputados una incompatibilidad que está señalada taxativamente para los alcaldes y no para aquellos. 2.- Analiza en seguida la segunda causal planteada por el demandante, esto es, la consignada en el artículo 33.5 de la Ley 617, en razón a la existencia de parentesco en segundo grado de consanguinidad, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, como se desprende esta situación, de los registros civiles de nacimiento de José Luís Gómez Patiño y Marlen Gómez Patiño, toda vez que la primera ejerció el cargo de personera

municipal de Barichara hasta el 12 de abril de 2007. Señala el Tribunal que en el plenario está demostrado que la señora Marleny Gómez Patiño, tiene vínculo de consaguinidad en segundo grado con el señor José Luís Gómez Patiño; igualmente está demostrado que aquella resultó elegida como Personera Municipal de Barichara, siendo posesionada el 1 de marzo de 4 2004 y ejerciendo el cargo hasta el 12 de abril de 2007, fecha en la cual se le notificó la declaratoria de nulidad del acto de elección, proferida por el mismo Tribunal y confirmada por el Consejo de Estado. Considera el Tribunal que por el solo hecho de haber ejercido el cargo, la señora Gómez Patiño contó con la autoridad propia de que está investido constitucional y legalmente el indicado empleo [El artículo 178 de la C.P. establece las funciones de los Personeros Municipales], que no es otro, que el ejercicio de autoridad civil y administrativa, conceptos definidos en los artículos 188, 189, 190 y 191 de la Ley 136 de 1994. Analiza, posteriormente, si el ejercicio de esa autoridad civil y administrativa fue ejercida por la señora Gómez Patiño dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su hermano, en el respectivo Departamento, señalando que este último fue elegido diputado a la Asamblea Departamental, el 28 de octubre de 2007, según el acta de escrutinio E-26 AS y la señora Gómez Patiño ejerció el cargo de Personera desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 12 de abril de 2007, de

donde se desprende que esta última ejerció dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su hermano José Luís Gómez Patiño, autoridad civil y administrativa en el respectivo departamento, por cuanto el Municipio de Barichara hace parte del Departamento de Santander. Finalmente, el Tribunal no comparte los planteamientos de la defensa que aluden a que la declaratoria de nulidad del acto de elección como personera de la señora Gómez Patiño, retrotrajo los efectos a la fecha de expedición de los mismos, teniéndose el acto como si nunca hubiera existido y las cosas han vuelto al estado anterior a la expedición del acto anulado, pues si bien ello ocurrió, cierto es que no significa que la señora Gómez Patiño no hubiese ejercido autoridad civil y administrativa y que los actos que ejecutó de manera automática, desaparezcan del mundo jurídico. 5 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretenden tanto el demandante como el demandado que se revoque la sentencia apelada, porque considera el demandante que el señor Gómez Patiño se encuentra incurso en la causal séptima de incompatibilidad establecida en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000, esto es, “Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (…) 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.”, esta incompatibilidad tendrá una vigencia durante el período constitucional y por el término de 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia en la respectiva

circunscripción (Artículo 39 Ley 617 de 2000). A su turno la parte demandada considera que el señor Gómez Patiño no se encuentra incurso en la causal quinta de inhabilidad consignada en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, toda vez que si bien está demostrado que la hermana del demandado, fue elegida Personera Municipal de Barichara (Santander), no se encuentra acreditado que aquella haya ejercido actos de autoridad civil, política y administrativa; del mismo modo, y en virtud de la nulidad de los actos administrativos que declararon la elección de la señora Gómez Patiño como Personera Municipal, en providencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, deben entenderse que esta declaración tiene efectos ex tunc, esto es, “retrotraen a la fecha de expedición de los mismos, debido a que se tiene como si el acto no hubiera existido, de modo que permite asumir que las cosas han vuelo al estado anterior a la expedición del acto anulado”, lo cual apareja como consecuencia, que la mencionada funcionaria nunca ocupó dicho cargo y por ello, desaparece la causa de la inhabilidad. Consideraciones.- El numeral 7 artículo 38 de la Ley 617 de 2000, establece como causal de incompatibilidad de los alcaldes, “Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido”, la cual tendrá una vigencia durante el 6 período constitucional y hasta por el término de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción después del vencimiento del mismo o de la aceptación

de la renuncia (Art. 39 Ley 617 de 2000). Frente a esta incompatibilidad la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C – 540 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, de la siguiente manera: “2) La incompatibilidad especial del alcalde Según los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617, el alcalde municipal y distrital, durante los 24 meses siguientes a la terminación del período o de la aceptación de la renuncia, no podrá inscribirse como candidato a “cualquier cargo de elección popular”. Los cargos de elección popular son los de Presidente de la República, gobernador y alcalde. De acuerdo con los artículos 293 y 322 de la Constitución, le compete al legislador establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales en aquellos aspectos no regulados directamente por la Carta. El artículo 197 representa un ejemplo de regulación constitucional en esta materia. El Constituyente consagró en este artículo las inhabilidades para ser Presidente de la República, entre las cuales se encuentra la prohibición de haber ejercido un año antes de la elección el cargo de Alcalde Mayor de Bogotá D.C. En estas circunstancias el legislador está en la obligación de ser coherente con los postulados constitucionales y carece de competencia para ampliar o reducir, vía incompatibilidad de los alcaldes, el término de inhabilidad previsto en la Carta para el ciudadano que aspire a ser elegido Presidente de la República. Por tal motivo, la incompatibilidad de 24 meses para que el alcalde de Bogotá sea elegido Presidente de la República está en contravía de la inhabilidad consagrada en el

artículo 197 de la Constitución. Además de lo expuesto, la Corte considera que no hay razón para señalar que la restricción consagrada en la Constitución para el alcalde de Bogotá D.C. no sea aplicable a los demás alcaldes del país. Si frente a ellos el alcalde de la Capital de la República tiene cierta preeminencia política y administrativa y si la Constitución establece para este funcionario una restricción temporal específica, no existe razón objetiva suficiente ni hay relación de proporcionalidad para justificar que los alcaldes con menos poder resulten más afectados en el ejercicio de su derecho fundamental a ser elegidos para el cargo de Presidente de la República. Por lo tanto, en esta tema en particular el régimen de inhabilidad de los alcaldes no puede ser diferente al consagrado en la Constitución para el alcalde de Bogotá D.C. De acuerdo con lo anterior, procede la declaratoria de la exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses no se aplica al alcalde municipal o distrital que sea elegido Presidente de la República, en cuyo caso prevalecerá la inhabilidad del año anterior a la elección consagrada en el artículo 197 de la Constitución. 7 De otra parte, se observa que el sentido de las incompatibilidades especiales consagradas en los artículos 32 y 39 de la Ley 617 tienen en cuenta, como condición de oportunidad para su aplicación, la fecha de la inscripción para cualquier cargo o corporación de elección popular y, específicamente, para el acceso a las corporaciones públicas la ley exige que el candidato no esté

inhabilitado en el momento de la inscripción, en forma independiente del orden de ubicación en la lista respectiva o del número de candidatos elegidos por lista. Finalmente, se resalta el hecho que el artículo 39 de la Ley 617 no fije el régimen de incompatibilidades para el alcalde que se inscriba como candidato a Senador o Representante a la Cámara, en cuanto el artículo 179-2 de la Constitución consagra esta hipótesis en el régimen de inhabilidades de los Congresistas, la cual cobija también a los alcaldes municipales y distritales. Señala la norma constitucional que “No podrán ser congresistas: (…) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección” y es indudable que en ella se encuentran los alcaldes, en su calidad de autoridad política y administrativa del municipio o distrito.” Por su parte, el artículo 34 de la Ley 617 de 2000, regula las incompatibilidades de los diputados de la siguiente manera:

“ARTICULO 34. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Los

diputados no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento.

2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el artículo siguiente.

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado

de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento.

PARAGRAFO. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.” 8 Ahora bien, es necesario señalar frente al recurso de apelación presentado por el actor, que la Corte Constitucional en la sentencia atrás transcrita estableció el alcance del aparte “cualquier cargo de elección popular”, al indicar que “Según los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617, el alcalde municipal y distrital, durante los 24 meses siguientes a la terminación del período o de la aceptación de la renuncia, no podrá inscribirse como candidato a “cualquier cargo de elección popular”. Los cargos de elección popular son los de Presidente de la República, gobernador y alcalde.”, lo cual descartaría que dicha incompatibilidad opere para el caso de las Asambleas Departamentales. Del igual forma, debido al carácter prohibitivo que tienen las causales de pérdida de investidura, su consagración debe ser expresa y su interpretación estricta,

entendiendo por esta, la ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, teniendo en cuenta que no es posible su aplicación extensiva o analógica1, por lo que no estando consagrada para los diputados la incompatibilidad establecida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 [ni como inhabilidad para los diputados – art. 33 de la Ley 617 de 2000], esta Delegada considera procedente lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Santander al señalar que “(…) la Sala encuentra que no es posible aplicar como causal de pérdida de investidura para diputado una incompatibilidad que está señalada taxativamente para el alcalde y no para los diputados. Cierto es que la pérdida de investidura se configura por la violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses, respetando en cada caso las causales que correspondan a la investidura – art. 48 ley 617 de 2000-. Por consiguiente al no ser invocada como causal una incompatibilidad como diputado, no es posible entrar al estudio de las mismas, por cuanto que no es permisible salirse del marco invocado por el actor.” Frente al recurso de apelación presentado por el demandado, es necesario indicar que el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 establece: “ARTÍCULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1 Sentencia de enero 22 de 2002, Rad. 2001-0148-01, C.P. Dr Germán Ayala Mantilla

Sentencia de marzo 3 de 2005, Rad. 2004-00823-01, C.P. Dr Camilo Arciniégas Andrade Sentencia de marzo 14 de 2007, Rad. 2006-01178-01, C.P. Dr. Martha Sofía Sanz Tobón 9 (…)

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.” Para la aplicación de la causal, es menester indicar que se encuentra acreditado que el día 10 de enero de 2004, tuvo lugar la elección del Personero del Municipio de Barichara para el período 2004 a 2007, resultando elegida la señora Marleny Gómez Patiño, de acuerdo al Acta número 002 del 10 de enero de 2004 que obra en el plenario, de lo cual da cuenta la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia del primero de marzo de 2007, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla, en la que se indicó: “1°. La elección. Obra en el expediente copia autenticada del Acta número 002 del 10 de enero de 2004, correspondiente a la sesión del Concejo del Municipio de Barichara llevada a cabo en esa fecha, en la cual consta que en desarrollo del numeral sexto del orden del día tuvo lugar la elección del Personero de ese Municipio para el período 2004 a 2007, resultando elegida como tal la Señora Marleny Gómez Patiño (folios 35 a 38). (…) De manera que el primer presupuesto fáctico exigido por la norma transcrita se cumple en este caso, en cuanto fue demostrado en el proceso que el 10 de enero de 2004 la Señora Marleny Gómez Patiño fue elegida Personera del Municipio de Barichara para el período 2004 a 2007.” Se encuentra igualmente acreditada la elección del señor José Luís Gómez Patiño como Diputado a la Asamblea de Santander por el partido Cambio Radical y para el período constitucional 2008-2011, de acuerdo con el Acta E – 26 del 28 de octubre de 2007. Del mismo modo, con la copia autenticada de los registros civiles de nacimiento de José Luís Gómez Patiño y Marlene Gómez Patiño, aportadas con la demanda, se prueba con claridad el parentesco existente entre los dos hermanos. 10 La señora Marleny Gómez Patiño, ejerció el cargo de Personera Municipal de

Barichara hasta el día 12 de abril de 2007, como consecuencia de la notificación que se le hiciere de las sentencias judiciales proferidas, en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de octubre de 2006 y, en segunda instancia, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el primero de marzo de 2007, por lo que el demandante ha tenido vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con un funcionario [Marleny Gómez Patiño] que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, ejerció autoridad civil en el respectivo departamento [Como Personera Municipal de Barichara]. Es claro que el Personero Municipal ejerce autoridad civil, tal y como lo ha señalado la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 7 de junio de 2002, C.P. Dr. Mario Alario Méndez, Radicación No 2688, así: “Según lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 136 de 1.994, para efectos de lo previsto en esta se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: (1) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; (2) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación, y (3) sancionar a los empleados con suspensiones, multas o

destituciones. El personero municipal es funcionario que ejerce autoridad civil en los términos del referido artículo 188, habida cuenta de las funciones de su competencia, señaladas en los artículos 118 de la Constitución y 169 y 178 de la ley 136 de 1.994.” (Subrayado fuera de texto) 11 Finalmente, si bien es cierto que, la sentencia que declare la nulidad, por regla general, produce efectos retroactivos, retrotrayendo las cosas a su estado anterior, como si el acto no hubiera existido, lo es igualmente, que dicha declaración deja a salvo las situaciones individuales que se hubieren consolidado, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, así: “No comparte la Sala las apreciaciones del apoderado judicial del municipio demandado que defiende la legalidad de las Resoluciones acusadas bajo el argumento de que a la fecha de expedición de las mismas el Acuerdo se encontraba vigente, pues ha dicho la jurisprudencia que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, ésto es, desde el momento en que éste nació viciado de nulidad, por lo tanto incide y afecta a situaciones que se encuentran en discusión ante la Administración o ante las autoridades jurisdiccionales, es decir, que no se han consolidado y por el contrario excluye a aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada.” (Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicado 11598, Sentencia del 23 de marzo de 2001, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié), situación que claramente se presenta aquí, toda vez que la señora

Marleny Gómez Patiño realizó actos y actuaciones en calidad de autoridad civil que no pueden correr la misma suerte del acto de elección como Personera Municipal de Barichara, como lo solicita el demandado, el cual fue finalmente fue anulado en sendas providencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado. En estos términos, los argumentos de los apelantes no están llamados a prosperar y por lo tanto esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 12

RASV/JACC