PGN - PERITOS - Naturaleza de su actividad en el proceso penal

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 409 (parcial) de la Ley 906 de 2004, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal PERITOS-Quienes no pueden ser nombrados según la ley PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-Funciones constitucionales DERECHO A LA IGUALDAD-Marco constitucional PRINCIPIO DE IGUALDAD-Definición según la jurisprudencia de la Corte Constitucional PERITOS-Naturaleza de su actividad en el proceso penal Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2023 Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad

Expediente: D-15029

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Antonio José Sánchez Gómez contra el artículo 409 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

Concepto No.: 7177

De conformidad con los artículos 278.5 de la Constitución Política1 y 17.2 del Decreto Ley 262 de 20002, rindo concepto en el asunto de la referencia3.

I. Antecedentes El ciudadano Antonio José Sánchez interpone demanda de inconstitucionalidad contra la expresión que se subraya enseguida del artículo 409 del Código de Procedimiento Penal: “Artículo 409. Quiénes no pueden ser nombrados peritos. No pueden ser

nombrados, en ningún caso:

1. Los menores de dieciocho (18) años, los interdictos y los enfermos mentales.

2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia,

técnica o arte, mientras dure la suspensión.

3. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados”.

El accionante sostiene que la expresión acusada desconoce el principio de igualdad y la libertad de profesión u oficio4, pues impide que los menores de edad se desempeñen como peritos en los procesos penales, aunque no existe una 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 “Artículo 17. Funciones del Viceprocurador General de la Nación. El Viceprocurador General tiene las siguientes funciones: (…) 2. Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales (…)”. 3 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público es rendido por el Viceprocurador General de la Nación, pues en la fecha se encuentra ejerciendo las funciones de Procurador General de la Nación en los términos del artículo 17.2 del Decreto Ley 262 de 2000. Ello, debido a la ausencia temporal de la Procuradora General de la Nación, conforme consta en la certificación que se anexa, suscrita por el Secretario General de la entidad. 4 Cfr. Artículos 13 y 26 de la Constitución Política. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 razón suficiente que justifique dicho trato diferencial en comparación con las personas mayores de 18 años.

II. Consideraciones del Ministerio Público

En el artículo 13 de la Carta Política se dispone que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”, así como que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la referida disposición contiene el “principio de igualdad”, el cual es un mandato de optimización que debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades y, en especial, por el Congreso de la República al expedir las leyes, asegurando igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias no asimilables5. Sobre el particular, se destaca que la base del modelo acogido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se fundamenta en la fórmula clásica: “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”6, la cual, según la doctrina especializada, deriva en dos normas7: (i) “Si no hay una razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”; y (ii) “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”8. Adicionalmente, se resalta que, por definición superior, el principio de igualdad es relacional con los “derechos, libertades y oportunidades” de los individuos, por lo cual la optimización de aquel mandato se comprueba frente a la garantía concreta de alguno de estos últimos conceptos constitucionales. “Lo anterior, toda vez que, consideradas en abstracto, todas las personas somos iguales” y, por ello, a

efectos de determinar el respeto del artículo 13 de la Carta Política es necesario acudir a comparaciones específicas sobre la satisfacción de alguna prerrogativa subjetiva9. Pues bien, en esta oportunidad se alega el desconocimiento del principio de igualdad en relación con la libertad de profesión u oficio, la cual se encuentra consagrada en el artículo 26 de la Constitución, en el que se dispone que “toda 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-586 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 6 Cfr. Aristóteles. La Política. Editorial Panamericana: Bogotá, 2000, págs. 134 a 135. 7 En la Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte Constitucional resaltó que la igualdad “contiene dos mandatos específicos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulación diversa”. 8 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, página 372. Igualmente, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2021 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Procuraduría General de la Nación

Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad (…). Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social”. En punto de ello, en la jurisprudencia constitucional se ha indicado que la referida libertad “consiste en esencia en la posibilidad de optar sin coacciones ni presiones por la actividad lícita, profesional o no, a la que habrá de dedicarse la persona teniendo en cuenta su vocación, capacidades, tendencias y perspectivas”. Así mismo, se ha sostenido que se trata de una prerrogativa “subjetiva y no tiene un carácter absoluto, ya que puede estar sujeta a ciertos requisitos legales acerca de la obligación de competencia o habilitación requerida de acuerdo con cada actividad”10. Precisamente, la Corte Constitucional ha considerado que las restricciones legales a la libertad de profesión u oficio son válidas desde una perspectiva superior siempre que se encuentren justificadas en una “razón suficiente, de modo que su imposición emerja como resultado de ponderar el derecho subjetivo de aplicar los conocimientos en una determinada rama del saber, con el posible impacto que dicha aplicación pueda generar en la sociedad o frente a personas” determinadas11. En suma, la Procuraduría General de la Nación advierte que es posible establecer válidamente en legislación limitaciones diferenciales al ejercicio de la libertad de

profesión u oficio si media una “razón suficiente” que justifique el trato desigual, es decir, cuando exista una argumentación lógica basada en la dogmática constitucional que permita explicar el fundamento de la distinción respectiva12. En este orden de ideas, el Ministerio Público estima que la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, porque la limitación que establece la expresión normativa cuestionada, consistente en que, a diferencia de los mayores de 18 años, los niños, niñas y adolescentes (NNA) no pueden ser nombrados peritos en los procesos penales, encuentra una razón suficiente en la salvaguarda del interés superior del menor de edad. Concretamente, el trato diferencial examinado evita que los NNA se expongan a un escenario de trabajo que puede afectar su integridad psicológica y emocional, dado que los procesos de naturaleza criminal se desarrollan ante contextos de ilegalidad y violencia grave, operando cuando se presentan “las mayores afectaciones a los bienes jurídicos de importancia constitucional, cuando se pretenden intervenir fenómenos de alta complejidad y gran calado que han desbordado la capacidad ordinaria del Estado, y cuando los instrumentos alternativos carecen de las cualificaciones para desplazar la vía penal, en términos de accesibilidad, disponibilidad, idoneidad y eficacia”13. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-207 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), reiterando el fallo T-780 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 11 Corte Constitucional, Sentencia C-568 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 12 Cfr. Arias Toro, Javier. Interpretación, argumentar y persuadir – Hermenéutica aplicada (2ª ed.). Editorial

Temis: Bogotá (2020), págs. 133 y siguientes. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 En este sentido, no puede desconocerse que la labor del perito no se limita a la exposición cognitiva de un saber científico o especializado en un dictamen escrito, sino que también, por la naturaleza adversarial y oral del procedimiento penal, implica la concurrencia del experto a las audiencias en las que se examina el material probatorio y se delibera sobre su idoneidad para acreditar la responsabilidad criminal, lo cual puede llegar a exponer a los presentes en las diligencias a contenidos sensibles en términos de sexualidad y violencia14. Entonces, la norma demandada responde a los mandatos contenidos en los artículos 44 y 53 Superiores, la Convención sobre los Derechos del Niño15 y el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo16, que promueven la abolición del trabajo infantil, en especial, cuando el mismo se desarrolla en contextos que puedan afectar el desarrollo personal y social del menor de edad17. En concreto, la Corte Constitucional ha determinado que, en virtud de la referida normativa, “se prohíben los trabajos que pongan en peligro el bienestar físico, mental o moral del niño, ya sea por su propia naturaleza o por las condiciones en que se realizan”18.

Además, en la jurisprudencia constitucional se ha explicado que “cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños específicos que puedan sufrir por la exposición” a contenidos de violencia o sexuales, “no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer limitaciones”. Ello, dado que “hay aceptación general del hecho de que los menores de edad, en tanto posibles consumidores de dichos materiales (…) necesitan protección jurídica, porque se pueden generar daños específicos sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su interés superior”19. Igualmente, se observa que la doctrina especializada reconoce el derecho de los NNA “a ser protegidos de todo perjuicio que pueda causar el proceso de justicia”, bajo la comprensión de que el contexto de conflictividad que subyace al sistema de jurisdiccional y el alto impacto emocional de los asuntos a su cargo, pueden llegar a tener una incidencia negativa en la formación de los menores de edad y, por ende, debe precaverse su “contacto innecesario” con la administración judicial, limitando al máximo el “número de entrevistas, declaraciones o audiencias” en las que estos tengan que participar20. 14 Cfr. Artículos 412 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. 15 Ratificada mediante Ley 12 de 1991. 16 Ratificado mediante Ley 515 de 1999. 17 Al respecto, en la Sentencia T-755 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte Constitucional sostuvo que “la restricción en materia de trabajo infantil no es una determinación caprichosa del legislador sino que, por el contrario, busca erradicar el acceso a la vida laboral de los niños y promover mecanismos que

garanticen que los menores dediquen su tiempo a estudiar, proceso este que les asegura una más amplia preparación académica para enfrentar posteriormente los retos de la vida laboral”. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 19 Corte Constitucional, Sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 20 Cfr. Organización de Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos (2004/27), aprobadas en la 47ª sesión plenaria del 21 de julio de 2004. Sobre este tema, ver: Corte Constitucional, Sentencias T-672 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y SU-433 de 2020 (M.P. Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 Así las cosas, la Procuraduría le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la expresión normativa acusada, porque no desconoce los artículos 13 y 26 de la Carta Política debido a que la limitación que establece al trabajo como perito en los procesos penales en tratándose de menores de edad se encuentra fundada en una razón suficiente, como lo es la optimización del mandato de protección superior de los NNA en escenarios jurisdiccionales21.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de la expresión acusada contenida en el artículo

409 de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Atentamente, SILVANO GÓMEZ STRAUSCH Viceprocurador General de la Nación con Funciones de Procurador General de la Nación Proyectó: Diana Pilar Pulido Gómez - Asesora Grado 19 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Revisó: Madia Elena Ortega Otero - Procuradora Judicial II de la Viceprocuraduría General de la Nación.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 21 En este sentido, la Procuraduría General de la Nación comparte la posición expuesta en sus intervenciones por el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como por la Universidad de Cartagena.

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