PGN - PERJUICIO MORAL - Se incrementa por la presuncion de aflicción

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en la prestación del servicio médico PERJUICIO MORAL-Se incrementa por la presunción de aflicción En concepto del Ministerio Público como quiera que con las copias del registro civil de nacimiento de quienes actúan en su condición de hijos de la víctima, como con la copia del registro civil de matrimonio del fallecido con su señora se tiene por establecida la calidad alegada por los demandantes, se considera que es viable que se acceda al incremento del perjuicio moral para cada uno de los demandantes para que el mismo se efectúe por el equivalente a 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes, ya que están beneficiados por la presunción de aflicción que además fue corroborada por los testimonios. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante La Prueba testimonial permite concluir que la víctima realizaba actividad económica productiva, que la cónyuge estaba dedicada al hogar, era ama de casa “se dedica mucho a las manualidades” La alusión del testigo a una posible empresa familiar no permite concluir como lo hizo el a quo que no había lugar al reconocimiento de lucro cesante por la existencia de dicha sociedad familiar, pues de la misma no se tiene la certeza, ni de existir exonera de tal reconocimiento a la demandada, más aún cuando no se probó que la señora hacía parte de la misma y recibía ingresos, rentas o utilidades por las actividades que se pudieran estar realizando, destacando que el mencionado declarante aclaró y precisó tal afirmación para indicar que la cónyuge para el momento en que rindió su testimonio se dedicaba a la agricultura, afirmación con la cual no se refuta la

dependencia económica de la señora a su marido en vida en tal virtud se estima que es viable el reconocimiento del perjuicio solicitado. De lo que no se tiene certeza es del monto de los ingresos que la víctima percibía por la actividad productiva que realizaba, y ante la falta de libros contables, facturas u otros medios de prueba sobre la renta percibida el reconocimiento del lucro cesante se deberá cuantificar con base en el salario mínimo legal mensual, el cual, de conformidad con el precedente jurisprudencial, se presume corresponde al ingreso que debería, al menos, percibir la víctima que desarrolla alguna actividad productiva. Para el citado reconocimiento se deberán tener en consideración las tablas de mortalidad para que conforme a las edades de la víctima y su cónyuge el reconocimiento se efectúe hasta la edad probable de vida del fallecido, sin que sobre resaltar que la señora nació el 17 de mayo de 1938 y su cónyuge era ocho años mayor. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 30351

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 09/ 2013

Bogotá, D.C., 21 de enero de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 7600 1232 4000 1998 01575 01 (30351)

Acción: Reparación Directa

Actor: María Yolanda Ruiz de Marín y otros

Demandadas: Instituto de Seguros Sociales.

El Ministerio Público para efectos de la diligencia de conciliación señalada por su despacho para el próximo 17 de febrero deja a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- María Yolanda Ruiz de Marín, Mauricio Marín Ruíz, Claudia Eugenia y Gloria Viviana Marín Ruíz y Julio Cesar Marín Gaviria presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se le declare patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios que se les ocasionaron con la muerte del señor Román Marín Paz, la que devino por falla en la atención médica (Cfr. fls. 37 a 51 C.1). 1.2. El I.S.S. se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación de indemnizar y culpa exclusiva de los familiares

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 30351 de la víctima quienes no acudieron de forma oportuna al Seguro (Cfr. fls. 69 a 74 C.1) 1.3. El a-quo accedió a las pretensiones. Señaló que no se actuó de manera

rápida y efectiva practicando de manera inmediata cirugía a fin de evitar el fatal desenlace y permitirle al paciente la probabilidad de una recuperación. Alude a que se retardó la atención al paciente para iniciar los procedimientos mínimos necesarios, omisión del equipo médico que se traduce en la pérdida de la oportunidad de recuperación y de disfrutar de un tratamiento oportuno. Condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios morales, los que tasó en suma equivalente a 80 s.m.l.v. para cada uno de los demandantes (Cfr. fl. 138 a 154 C.5) 1.4. Apeló la parte demandante. Solicita el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante para la cónyuge y que se incremente a 100 s.m.l.v. el reconocimiento de perjuicios morales para cada uno de los demandantes. Invoca para el efecto el lineamiento jurisprudencial que señala como techo de dicho reconocimiento el equivalente a 100 s.m.l.m.v. Aduce la gravedad del perjuicio moral por el hecho de la muerte el que señala corresponde al máximo grado de dolor, sin que existan circunstancias especiales que lleven a cuestionar el afecto normal que se presume existe entre familiares, siendo los testigos coincidentes en señalar las excelentes relaciones familiares de los demandantes con la víctima, sin que se encuentre justificación para reducir el reconocimiento hecho en un 20%. Acudió a los testimonios de Frank Armando Barney Altamirano y de las señoras Amparo Franco de Gutiérrez, Fanny Terreros Vidal y María Leticia Pedroza de Marín sobre la actividad económica a que se dedicaba la víctima y a la

dependencia económica de los demandantes, destacando la labor que realizaba la víctima como agricultor y la especial dependencia de la cónyuge de lo ingresos de aquel como ama de casa, sin que sea óbice para el resarcimiento del perjuicio material por lucro cesante el haber asumido las labores de la agricultura, las que debió realizar para poder subsistir (Cfr. fls. 165 a 171 C.5).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 30351 Como quiera que no se cuestiona en la apelación la falla en la prestación del servicio médico asistencial el asunto se habrá de concretar, conforme a los argumentos del citado recurso1, en si es factible el reconocimiento de lucro cesante y el incremento del reconocimiento hecho por perjuicios morales. 2.1. Incremento del perjuicio moral Para efectos de considerar el incremento del reconocimiento por perjuicio moral es imperioso acudir al lineamiento jurisprudencial que es el que se invoca. “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo, esposo, padre y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir2 que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía,

solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos 1 “Así las cosas, es evidente que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C.,el cual establece : “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).” En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual, la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”?. (sentencia del 28 de abril de 2010.Radicación

número: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072)) 2 (pie de página de la cita) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pag 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002 ) (negrilla de la Sala) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 30351 de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de

ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”3 (negrillas de la Sala). Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su cónyuge, padre, hijo y hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba, en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, ni con ningún otro medio de prueba. 3 (pie de página de la cita) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 30351 […] Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado4.” (Sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-0001996-05001-01(16058)) En concepto del Ministerio Público como quiera que con las copias del registro civil de nacimiento de quienes actúan en su condición de hijos de la víctima (Cfr. fls. 8 a 11 C.1), como con la copia del registro civil de matrimonio del fallecido con la señora María Yolanda Ruíz de Marín (Cfr. fl. 6 C.1) se tiene por establecida la calidad alegada por los demandantes, se considera que es viable que se acceda al incremento del perjuicio moral para cada uno de los demandantes para que el mismo se efectúe por el equivalente a 100 s.m.l.m.v.

para cada uno de los demandantes, ya que están beneficiados por la presunción de aflicción que además fue corroborada por los testimonios de Amparo Franco de Gutiérrez (Cfr. fls. 5 y 6 C.2), Frank Armando Barney Altamirano (Cfr. fl. 9 C.2), Fanny Terreros Vidal y María Leticia Pedroza de Marín (Cfr. fls. 12 a 15 C.2), quienes fueron enfáticos en manifestar que los demandantes conformaban con la víctima una familia unidad, que se apoyaban y demostraban afecto, se destaca al respecto que el señor Frank Armando Barney Altamirano indicó : “.Román Marín era el Jefe de Hogar que tenía con doña Yolanda, sostenía su casa y a sus hijos, son matrimonios bien constituidos y eran apreciados o son apreciados por lo amigos por buenas personas y matrimonios de armonía y ejemplarizantes (…) Sabe usted cuál fue la afectación moral que sufrieron los anteriores por el deceso de Román Marín. CONTESTO. Pues muriéndose la cabeza de un hogar, el trauma fue bastante grave” (Cfr. fl. 9 C.2) 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 d e septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 30351 Las señoras Fanny Terreros Vidal y María Leticia Pedroza de Marín sobre las

relaciones familiares y de afecto entre la víctima, la cónyuge y los hijos expresaron en su orden: “(…) Eran muy buenas, porque era una gente alegre, muy queridos y llevaban una relación de hogar fabulosa. Con la muerte de Román, si nos impactó tanto a los amigos, qué decir de ellos que quedaron de Sicólogo, muy afectados, tanto la esposa como los hijos, aún hasta ahora se ponen tristes al recordar a Román” (Cfr. fl. 12 C.2) “(…) Pues ellos era una familia muy unida y vivieron muy bien. Él era muy buen esposo, muy buen papá, muy dedicado a sus hijos, si tenían una relación buena, era un hogar bien constituido.” (Cfr. fls. 14 y 15 C.2) 2.2. Reconocimiento del perjuicio material por lucro cesante Amparo Franco de Gutiérrez manifestó que la señora María Yolanda Ruiz es ama de casa y que el señor Román se dedicaba a la agricultura actividad de la cual percibía por las cosechas suma aproximadamente a 3 millones (Cfr. fls. 5 y 6 C.2). Frank Armando Barney Altamirano indicó que la señora Yolanda Ruíz de Marín para ese momento se dedicaba a la agricultura y a la casa y que el señor Román Marín tenía una sociedad de familia para desarrollar la agricultura (Cfr. fl. 9 C.2) Fanny Terreros Vidal y María Leticia Pedroza de Marín indicaron que el señor Román Marín Paz se dedicaba a la agricultura (Cfr. fls. 12 a 15 C.2), señalando la segunda que la señora Yolanda Ruiz es ama de casa y se dedica a las

manualidades. La Prueba testimonial permite concluir que la víctima realizaba actividad económica productiva, que la señora Yolanda Ruíz en su calidad de cónyuge estaba dedicada al hogar, era ama de casa “se dedica mucho a las manualidades” (Cfr. fl. 14 C.2). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 30351 La alusión del señor Frank Armando Barney a una posible empresa familiar no permite concluir como lo hizo el a quo que no había lugar al reconocimiento de lucro cesante por la existencia de dicha sociedad familiar, pues de la misma no se tiene la certeza, ni de existir exonera de tal reconocimiento a la demandada, más aún cuando no se probó que la señora Yolanda hacía parte de la misma y recibía ingresos, rentas o utilidades por las actividades que se pudieran estar realizando, destacando que el mencionado declarante aclaró y precisó tal afirmación para indicar que la cónyuge para el momento en que rindió su testimonio se dedicaba a la agricultura, afirmación con la cual no se refuta la dependencia económica de la señora María Yolanda Ruíz a su marido en vida en tal virtud se estima que es viable el reconocimiento del perjuicio solicitado. De las citadas declaraciones además se tiene de manera irrefutable que la señora María Yolanda Ruíz dependía económicamente de su cónyuge, no solo

por la alusión de los declarantes de que aquélla era ama de casa y estaba dedicada al hogar, sino por que así se indicó de manera precisa. La señora Amparo Franco de Gutiérrez señaló que “Yolanda dependía de él” (Cfr. fl. 5 C.2) refiriéndose a la víctima. En el mismo sentido como ya se mencionó concuerdan los demás declarantes para precisar la dedicación de la señora María Yolanda Ruíz al hogar, como ama de casa. De lo que no se tiene certeza es del monto de los ingresos que la víctima percibía por la actividad productiva que realizaba, y ante la falta de libros contables, facturas u otros medios de prueba sobre la renta percibida el reconocimiento del lucro cesante se deberá cuantificar con base en el salario mínimo legal mensual, el cual, de conformidad con el precedente jurisprudencial, se presume corresponde al ingreso que debería, al menos, percibir la víctima que desarrolla alguna actividad productiva. Para el citado reconocimiento se deberán tener en consideración las tablas de mortalidad para que conforme a las edades de la víctima y su cónyuge el reconocimiento se efectúe hasta la edad probable de vida del señor Román Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 30351 Marín, sin que sobre resaltar que la señora María Yolanda Ruíz Márquez nació el 17 de mayo de 1938 y su cónyuge era ocho años mayor (fls. 4 y 5 C.1).

En conclusión, en concepto del Ministerio Público es viable conciliación en la que se reconozca indemnización a los demandantes conforme a lo expuesto en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co