PGN - PERJUICIOS MORALES - Debe describir de manera clara y precisa la conducta investigada

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad de la conducta RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Se configura cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la coducta no es típica/ RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por aplicación del principio in dubio pro reo FALLA DEL SERVICIO-Por exoneración penal por operar eximente de antijuridicidad o de culpabilidad DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de la libertad LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Para intervenir como víctima o su pariente en el reconocimiento de perjuicios morales PERJUICIOS MORALES-Criterios para su establecimiento y daño emergente PERJUICIOS MATERIALES-Determinación del lucro cesante RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS-Daño a la vida en relación

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 086/ 2011

Bogotá D. C., 19 de Octubre de 2011

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 41595 (05001233100020060038601)

Acción Reparación Directa

Actor: Jose Maria Posada Muñoz y otros.

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Exp. 41595

Demandado: La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y otros.

El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Los señores José María Posada Muñoz, Alba Helena Restrepo de Posada, Adriana Helena Posada Restrepo y Juan David Posada Restrepo, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia , Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Jose Maria Posada Muñoz ocurrida entre el 11 de octubre de 1999 y el 05 de octubre de 20001. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 133 a 142 C. 1) se opone a las pretensiones argumentando que al funcionario judicial le asiste independencia, y que la Ley autoriza los fiscales para ordenar capturas e imponer medidas de aseguramiento con fundamento en indicios.

El Ministerio del Interior y de Justicia alega que en los hechos de la demanda no hay intervención alguna del Ministerio del Interior y de justicia que no tiene representación de las entidades que intervinieron en los hechos que fundamentan la acción. Propone como excepción de indebida representación por pasiva. El Consejo Superior de la Judicatura señala que solo se puede calificar de injusta la privación de la libertad cuando sea abiertamente desproporcionada y arbitraria.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 523 a 566 C ppal) declaró administrativamente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a José Maria Posada Muñoz el equivalente a 80 SMLMV, a Alba Helena Restrepo de Posada el equivalente a 35 SMLV, a Juan David Posada Restrepo y Adriana Helena Posada el equivalente a 30 SMLV. Por daño a la vida de relación a Jose Maria Posada Muñoz, Alba Helena Posada Restrepo, Juan David Posada Restrepo y Adriana Helena Posada Restrepo el equivalente a 30 SMLV para cada uno de ellos. Dispuso que el pago de las condenas se efectuará de manera solidaria por las entidades demandadas en la siguiente proporción: La Nación – La Fiscalía General de la Nación en un SETENTA POR CIENTO (70%) y el Consejo Superior de la Judicatura en un TREINTA POR CIENTO (30%). 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, la que cobró ejecutoria el 26 de marzo de 2004 (fl. 29 C 1) , PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 583 a 593 C. ppal). Alega que la privación de la libertad no puede tildarse de

“injusta”, pues dicha medida estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas a la investigación, ajustándose la providencia a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la Ley Penal. El Consejo Superior de la Judicatura interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Medellín (fls 598 a 602 Cuaderno Ppal) considerando que en el presente caso no se reúnen los presupuestos exigidos para que se configure la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad en cabeza de la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta que no se dieron los presupuestos de hecho dañoso imputable al ente público y la relación de causalidad entre el daño y el hecho, teniendo en cuanta que fue precisamente el Tribunal Superior de Medellín, quien después de valorar las pruebas aportadas en el proceso, absolvió de todo cargo al señor Jose Maria Posada Muñoz en sentencia del 05 de octubre de 2000, la cual fue confirmada en su totalidad por la Honorable Corte Suprema de Justicia en fallo del 25 de Marzo de 2004.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si las entidades condenadas en primera instancia tienen responsabilidad por haber ocasionado daño antijurídico al someter al señor José Maria Posada Muñoz a una privación injusta de la libertad, y si se encuentran obligadas a indemnizar a los demandantes. 2.2. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. En concepto No. 012 del 21 de enero

de 2011, se dijo: Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades2, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita3. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y 2 [Pie de página de la cita] Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 [Pie de página de la cita] Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 0a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras

providencias6, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19977 y reiterada recientemente8, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia9 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. 4 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez

Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

5 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía

General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 9 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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EAST Exp. 41595 Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no

existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” 10 (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que el señor José Maria Posada Muñoz estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 11 de octubre de 1999 y el 05 de octubre de 2000 a folio 188 del Cuaderno 1 obra constancia del Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Penal, donde indica, con fundamento en lo ocurrido durante el tramite del proceso penal que el señor Posada Muñoz permaneció en detención domiciliaria del 11 de octubre de 1999 al 05 de octubre de 2000. 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aportaron copias auténticas de la actuación penal adelantada contra el señor José Maria Posada Muñoz, las cuales pueden ser valoradas por cuanto fueron debidamente allegadas por el apoderado de la parte actora, de las cuales destacamos lo siguiente: - Proveído de 25 de junio de 1999 (fls. 90 y ss C. 5), mediante el cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá resolvió la

situación jurídica del Doctor Jose Maria Posada Muñoz imponiéndole medida de aseguramiento. - Proveído de 11 de Octubre de 1999 (fls. 131 y ss C. 5), mediante el cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá deniega la libertad provisional y resolvió modificar la medida de aseguramiento, por detención domiciliaria. - Proveído de 04 de Febrero de 2000 (fls. 283 a 300 C.5) mediante el cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá (Sala Especial de Descongestión), profiere en contra del Doctor Jose Maria Posada Muñoz, resolución acusatoria como autor responsable del concurso de delitos de Falsedad Ideológica Agravada por el Uso, Peculado por Apropiación y Favorecimiento. - Sentencia de octubre 05 de 2000, (fls. 455 a 472 C. 5), proferida por el Tribunal Superior de Medellín Sala Penal de Decisión, mediante la cual se absuelve de todos los cargos por los que fue acusado por la Fiscalía General de la Nación al Doctor José Maria Posada Muñoz y se ordena su la libertad inmediata argumentando lo siguiente: 10 (Pie de página de la cita) Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

EAST Exp. 41595 “Por lo antedicho resulta atípica la acusación por el delito falsario y por el mismo, el colegiado absolverá del expresado cargo, al Doctor Posada Muñoz, sencillamente porque la imputación sicofísica de ese concreto hecho la admitió el mismo, lo que se corroboró con lo que dicho aspecto declaró bajo juramento su Asistente Judicial Angela Maria Cardona Estarita, pero como la veracidad documentaria deberá ser en todo trascendente jurídicamente, y en el presente caso no lo es, por eso dicha conducta deviene atípica. “Los datos que reclama la Fiscalía debieron aludirse en el repetido oficio son importantes para identificar, según los conocimientos de que disponga el encargado de la cadena de custodia, pero no se le deben dar los alcances criminosos que reclama la Fiscalía. Incluso conllevarían sanciones disciplinarias a los empleados o Funcionarios que no acaten las normas técnicas del embalaje, identificación conservación, custodia de los instrumentos que le lleguen con ocasión de sus funciones. “Queda en pie únicamente la acusación por el ilícito punible de encubrimiento por favorecimiento. Como ya lo puntualizó la Sala la tipicidad de dicho comportamiento se encuentra probada. Lo que no se encuentra probado en el grado de certeza es que dicho comportamiento lo haya realizado el procesado Posada Muñoz” (resalto y subrayo) -Sentencia del 25 de Marzo del 2004 (fls 56 a 96 Cuaderno 7), proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirma la

sentencia absolutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín argumentando lo siguiente: “No se demostró que los proyectiles entregados por la técnico al procesado fuesen los incautados, pues si bien es cierto que en todas sus intervenciones así lo sostiene, también lo es que invariablemente manifestó que el acusado no constató lo recibido, descartándose la existencia de una entrega formal en donde se corrobora lo entregado”. “De lo anterior se infiere que en la entrega no se comprobó la cantidad ni la calidad de los proyectiles, por ende, es aventurado aseverar si lugar a equívocos, como lo hace el impugnante, que los entregados fueron los incautados”. “Por otro lado, se descubrió que las medidas de seguridad del laboratorio tampoco eran buenas, en ese sentido el técnico Juan Felipe Ruiz Ruiz dijo que estaba constituido por cubículos ocupados por los técnicos en dactiloscopia, balística planimetría y otros, cualquiera de los cuales pudo ejecutar el cambio, en atención a que la munición permaneció allí de un día para otro”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 “En suma, este indicio no tiene la virtud de transmitir la certeza de la autoría y responsabilidad del endilgado, pues perviven serias dudas de que el cambio lo hubiesen realizado otras personas”. “En fin, al valorar la Sala en conjunto estos hechos no encuentra certeza de que el acusado hubiese sido el autor del cambio de proyectiles, pues persisten dudas

sobre los fines perseguidos con la conducta, no se sabe a ciencia cierta si los proyectiles recibidos y entregado al laboratorio fueron los incautados, en que momento y en cual de los tres lugares se produjo, y que persona lo llevó a cabo.” De lo antes trascrito se infiere que la absolución se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo en sentido estricto, puesto que el Tribunal Superior de Medellín concluyó que las pruebas no tenían la fuerza probatoria requerida para imputar conductas punibles al investigado. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad del comportamiento o la culpabilidad del mismo, pues ni siquiera pudo hacerse la imputación objetiva de la conducta, por lo que frente al sindicado no se configuró la tipicidad de la conducta. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el José Maria Posada Muñoz se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad. Como el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el OBJETIVO, resulta irrelevante estudiar si la decisión que impuso la privación de la libertad estuvo o no ajustada a derecho. 2.3.3. De la imputación del daño. El análisis precedente indica, sin lugar a dudas, que la causa del daño se encuentra en las decisiones de la Fiscalía General de la Nación. El a quo consideró pertinente imputar también responsabilidad a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura con el siguiente argumento: 6.7. Por otra parte, cabe anotar que si bien es cierto la captura no fue ordenada

por un Juez de la República, también lo es que MAS DE 7 MESES, estuvo detenido por cuenta de funcionarios de la Rama Judicial. La apoderada del Consejo Superior de la Judicatura alega en la apelación que no es posible imputarles responsabilidad a los jueces puesto que no existe relación de causalidad entre el daño y la actuación de los jueces: (…) debe tenerse en cuenta que el proceso penal (…) pasó a la etapa de juzgamiento, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, conforme a lo dispuesto por la ley, omento en el cual, el expediente entra en un orden de turnos del despacho para luego ser estudiado y fallado por el operador de la justicia. Es de público conocimiento la congestión que actualmente viven los despachos judiciales en Colombia, de la cual ninguna de las jurisdicciones puede librarse PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 (…). Por lo tanto, un retardo moderado en la toma de decisiones por parte de los operadores de justicia, no puede ser imputable a éstos. (…) En concepto del Ministerio Público los alegatos de la judicatura deben acogerse, puesto que no se acreditó una actuación u omisión contraria a derecho de los jueces que hubiere contribuido a la privación de la libertad, ya que la demora en la decisión obedeció a circunstancias estructurales de la gestión de la Rama Judicial. Así las cosas no se estableció una actuación u omisión antijurídica de los jueces que

permita hacerles la imputación del daño. En consecuencia, se solicitará que en este punto sea parcialmente revocada la sentencia apelada. 2.4. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 2.4.1. PERJUICIOS MORALES Según las reglas de la experiencia, los perjuicios morales que fueron padecidos por la víctima. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo precedente del Consejo de Estado - SECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían

aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles

(…) […] PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos . Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales .

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) Acreditada la relación de parentesco surge la presunción del perjuicio moral, presunción que podía ser desvirtuada por la demandada, que no adelantó ninguna actividad probatoria para demostrar que las relaciones entre los parientes estaban deterioradas y por tanto no permitían inferir la aflicción. Respecto de la señora Alba Helena Restrepo de Posada y sus hijos puede concluirse que padecieron aflicción por la privación de la libertad del señor Jose Maria Posada Muñoz, pues los testimonios dan cuenta del dolor sufrido y los daños económicos que representaron para ellos la detención del Doctor Jose Maria Posada Muñoz,

manifestando que les consta el sufrimiento moral del grupo familiar. Como lo ha planteado la Jurisprudencia dentro de éste se comprende el daño a la vida de relación, social, familiar y de oportunidad labora, es decir por la alteración de la vida laboral, social y familiar entre otras.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 EAST Exp. 41595 Teniendo en cuenta que el señor Jose Maria Posada Muñoz estuvo privado de la libertad durante casi 1 año la indemnización a favor del actor, sus hijos y su esposa por concepto de perjuicios morales fue tasada, arbitrium judicis, considerando que se presenta evento perjudicial de mediana magnitud. 2.4.2. PERJUICIO A LA VIDA DE RELACION En relación con el daño a la vida en relación, el Consejo de Estado, 12 de agosto de 2009 Expediente No. 19716. Radicación No. 25000 23 26 000 1997 05135 01, precisó “- Daño a la vida de relación-. (…) Dicha situación, da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda el ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida de relación, es decir, se ve afectada la vida exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteración negativa de las posibilidades que tiene de entrar en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro11. La Sala al

respecto ha señalado: “Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos me