PGN - PERJUICIOS MORALES - Según los lineamientos jurisprudenciales se presumen en el directame

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 230/2009

Bogotá, D. C., 17 de noviembre de 2009 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente ( E ) Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

Ref.: Proceso 36683 (19001233100020020002501) Acción de reparación directa

Actor: Ilia Mutis Bolaños y otros Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico, a través de esta Procuraduría Delegada y dentro de la oportunidad legal, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Ilia Mutis Bolaños, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Luís Ediver Velasco Mutis y Orleyda Patricia Obando Mutis; Paola Edilcia Obando Mutis, María Lucely Ortiz Mutis, Amalfi Mutis, Luís Albeiro Polanía, Irma Bolaños, Olga, Omaira y Delfina Mutis Bolaños, Deyver y Esperanza Muñoz Bolaños, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por las lesiones sufridas por la primera de las citadas, como consecuencia de una falla del servicio del Ejército Nacional al disparar indiscriminadamente desde un helicóptero afectando a la población civil durante la

toma guerrillera impetrada por las FARC al municipio de Argelia – Cauca el 6 de febrero de 2000. 1.2. El Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 203 a 227 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los daños tanto materiales como morales ocasionados a la señora Ilia Mutis Bolaños y a su grupo familiar, con motivo de las graves lesiones personales de que fue víctima, en hechos irregulares desarrollados en jurisdicción del municipio de Argelia – Departamento del Cauca, el domingo 6 de febrero de 2000. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Ilia Mutis Bolaños 50 SMLMV, a Luís Ediver Velasco Mutis, Orleyda Patricia y Paola Edilcia Obando Mutis, María Lucely Ortiz Mutis y Amalfi Mutis, 20 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se condenó a pagar a la señora Ilia Mutis Bolaños la suma de $1.261.408.42 y por lucro cesante $26.864.036.95. También se reconoció indemnización en la modalidad de daño a la vida de relación a Ilia Mutis Bolaños, Luís Ediver Velasco Mutis, Orleyda Patricia y Paola Edilcia Obando Mutis, María Lucely Ortiz Mutis y Amalfi Mutis, en 20 SMLMV para cada uno. 1.3. Del Recurso de Alzada La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior (fls. 255 a 260 C. Consejo de Estado). Sostuvo: “… A través de la sentencia de fecha 27 de noviembre de

2008, el H, Tribunal Contencioso del Cauca, accede a una y otra pretensión y con relación al “CONCEPTO PERJUICIOS MORALES”, el resultado es del siguiente orden: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para la ofendida ILIA MUTIS BOLAÑOS y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus hijos ORLEYDA PATRICIA OBANDO MUTIS, LUÍS EDIVER VELASCO MUTIS, PAOLA EDILCIA OBANDO MUTIS, MARÍA LUCELY ORTIZ MUTIS Y AMALFI MUTIS. (…) Si esta decisión la confrontamos con el criterio establecido por el H. Consejo de Estado para 2 REOG cuantificar esta clase de perjuicio (100 salarios mínimos mensuales vigentes para el (a) Ofendido, 100 salarios mínimos mensuales vigentes para su esposo (a), 100 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de sus hijos; 50 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los hermanos de la víctima, forzoso es concluir que la decisión tomada por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, (…) Igualmente a favor de los señores LUIS ALBEIRO POLANIA, IRMA BOLAÑOS, OLGA, OMAIRA y DELFINA MUTIS BOLAÑOS, DEIVER y ESPERANZA BOLAÑOS, se solicitó en la demanda el pago de perjuicios morales y fisiológicos sufridos por aquellos por razón de las lesiones personales recibidas por su compañera, hija y hermana ILIA MUTIS BOLAÑOS. (…) En la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008 el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, Numeral 4º, niega las

reclamaciones de los anteriores, argumentando en relación a LUIS ALBERTO POLANIA VELASCO, en que aquel se halla separado de su esposa de hecho, ILIA MUTIS BOLAÑOS, y con relación a su madre IRMA BOLAÑOS y sus hermanos OLGA, OMAIRA y DELFINA MUTIS BOLAÑOS, DEIVER y ESPERANZA BOLAÑOS, en que no se ha probado su parentesco con la señora ILIA MUTIS BOLAÑOS, por cuanto su registro civil de nacimiento se halla ausente en el proceso. (…) Este pronunciamiento, sin duda alguna, resulta contradictorio en extremo y por ende es violatorio del debido proceso, por dejarse de analizar ahí la prueba aportada al proceso en todo su conjunto, esto es, de acuerdo con las reglas de la sana critica, tal como lo señala el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (…). Por su parte el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional también interpuso recurso de apelación (fls. 249 a 254 C. Consejo de Estado). Expreso: “… “Los hechos referidos al ataque de la fuerza aérea y el momento en que es herida la señora ILIA MUTIS no están probados de forma directa” (…) “no existe en el proceso una prueba directa que nos diga como ocurrieron los hechos que rodearon las lesiones que sufrió la señora ILIA MUTIS BOLAÑOS” (…) “se afirma en los hechos de la demanda, que hacia la una de la tarde del 6 de febrero de 2000, una vez pasada la confrontación que se venía dando en las propias calles, varias personas, entre ellas la señora ILIA MUTIS BOLAÑOS, abordaron el vehículo conducido por el señor SEGUNDO SINFOROSO ORTIZ REALPE… cerca del sitio

conocido como “PUNTETIERRA” fueron baleados por el apoyo aéreo, resultando herida la señora ILIA MUTIS. (…) “Obra en el expediente la declaración del señor SEGUNDO SINFOROSO ORTIZ REALPE… en la que se afirma… ILIA MUTIS salió en una camioneta blanca y él se retrasó en salir más o menos una media hora…” (…) “De lo anotado se tiene que el señor SEGUNDO SINFOROSO ORTIZ, no era la persona que conducía la camioneta en la cual se transportaba la señora ILIA MUTIS… no estuvo presente en el momento preciso en que ocurrieron los hechos, la encuentra posteriormente herida en el puesto de salud…” (…) Lo anterior permite acreditar que no hay prueba ni sustento legal para condenar pecuniariamente al Ejército Nacional, por la lesión que sufriera la señora Ilia Mutis Bolaños, toda vez que fueron personas armadas al margen de la ley que desplegaron su actividad terrorista en contra de la comunidad de Argelia (Cauca) y atacando su puesto de Policía. (…)

3 REOG

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Como apelaron ambas partes el proceso podrá ser revisado en su totalidad. 2.1. PROBLEMA JURIDICO La controversia jurídica se contrae a establecer si las lesiones sufridas por la señora Ilia Mutis Bolaños ocurridas con ocasión de un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y un grupo subversivo, resultan imputables a la Nación – Ministerio de

DefensaEjército Nacional. Al proceso se allegaron pruebas que acreditan que el día 6 de febrero de 2000 hubo un

atentado terrorista perpetrado por un grupo al margen de la ley contra el municipio de Argelia-Cauca, en especial contra las instalaciones de Policía, que dejó como consecuencia no solo la destrucción del Comando de Policía del referido municipio, sino que también dan cuenta de los perjuicios sufridos por los demandantes. Para el efecto se aportaron los siguientes documentos: a) Certificación expedida por el Personero Municipal de Argelia, donde consta que la señora Ilia Mutis Bolaños fue herida en la toma guerrillera del 6 de febrero de 2000 y que fue remitida a la ciudad de Popayán debido a la gravedad de sus heridas (fl. 29 C. 1). b) En los cuadernos de pruebas 1 y 2 (folios 52 a 346) obra investigación por parte de la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán que por los delitos de terrorismo y otros se sigue contra las FARC, indicándose como fecha y lugar de los hechos el 6 de febrero de 2000, en la población de Argelia – Cauca. c) Según oficio 4350 BR3-BICOD – S – 3 – 375 de 11 de diciembre de 2002 (fl. 346 C.

C. de pruebas 2) suscrito por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 003 “Agustín Codazzi”, informa que el día del ataque guerrillero fueron enviadas aeronaves de la Fuerza Aérea Colombiana (aviones, avionetas y 4 REOG helicópteros) para contrarrestar la toma subversiva de que era victima la Policía

Nacional y la población civil del municipio de Argelia-Cauca. d) A folios 19 a 26 del cuaderno 1 obra resumen de la historia clínica No. 509191, correspondiente a la señora Ilia Mutis Bolaños, en la que se señaló que el motivo por el cual fue atendida dicha señora fue por herida de arma de fuego. e) La Junta Regional de Calificación de Invalidez Regional del Cauca determinó una incapacidad permanente parcial del 20.45% (fls. 376 a 387 C. de Pruebas 2). Si bien es cierto, en el caso concreto el ataque armado de la subversión iba dirigido contra las instalaciones del Comando de Policía ubicado en el municipio de Argelia, también lo es el hecho que dicho municipio solicitó apoyo al Batallón de Ingenieros No. 003 “Agustín Codazzi” del Cauca del Ejército Nacional, el cual lo hizo en aviones, avionetas y helicópteros (fl. 346 C. 2 de Pruebas). Dicho apoyo se brindó en ejercicio legítimo de sus funciones cuando reaccionaron y usaron sus armas contra los subversivos en procura de contrarrestar su accionar y tomar el control de la situación, lo cual se enmarca dentro una actuación legitima y lícita derivada del cumplimiento de sus funciones, que trajo consigo un cruce de disparos entre miembros del Ejército y del grupo ilegal, dejando como resultado civiles heridos, entre ellos la hoy demandante, señora Ilia Mutis Bolaños. El material probatorio allegado al plenario permite a esta Agencia del Ministerio Público concluir que la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se encuentra

llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes, ello en aplicación del régimen del responsabilidad derivada de la creación de un riesgo excepcional, pues frente a ILIA MUTIS BOLAÑOS operó el rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas como consecuencia de una actividad lícita y legitima de la administración que le impuso una carga excepcional y anormal que no estaba obligada a soportar, pues conforme a lo acreditado, las lesiones se sucedieron como consecuencia de un ataque guerrillero al municipio de Argelia, lo cual trajo consigo un enfrentamiento armado entre el grupo subversivo y el Ejército Nacional, que produjeron daños a unos ciudadanos ajenos a dicho conflicto, entre ellos, la señora 5 REOG Mutis Bolaños, quien viajaba en una camioneta cerca al sitio conocido como Puente Tierra” a unos minutos de la carretera municipal de ArgeliaCauca. Establecida la ocurrencia del daño y su imputación a la administración, lo pertinente es proceder a la determinación de la indemnización que debe repararlo. a) Perjuicios Morales Ahora bien, pasa la Delegada a tratar el tema relacionado con los perjuicios de orden moral, por la lesión sufrida por la señora Ilia Mutis Bolaños. “Perjuicios morales1 (…) “Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha precisado, por el contrario, que la estimación de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en

cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado2. Según los lineamientos jurisprudenciales, los perjuicios morales se presumen en el directamente afectado y sus parientes cercanos3 “Considera la Sala que como en este caso se trata de la reclamación de perjuicios morales ocasionados a la víctima y a su esposa e hijos por las lesiones sufridas por el primero y como dichas lesiones fueron graves se presume el dolor moral de los últimos, para lo cual bastaba probar la existencia de la lesión y el parentesco4. En cuanto a la víctima no hay dificultad, pues siempre que se trata de lesiones personales tendrá derecho a la reparación5. Por tanto, en criterio de esta agencia del Ministerio Público para la directamente afectada Ilia Mutis Bolaños, al igual que para sus hijos Luís Ediver Velasco Mutis, 1 Sentencia de 5 de junio de 2008. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01248-01(16819) 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. 3 Sentencia de 18 de octubre de 2000. Radicación número 13.288 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias del 26 de febrero de 1993, exp: 7449 y del 14 de septiembre de 2000, exp: 12.166 5 Ver sentencia del 28 de octubre de 1999, exp: 12.384. 6 REOG Orleyda Patricia y Paola Edilcia Obando Mutis, María Lucely Ortiz Mutis y Amalfi

Mutis, quienes acreditaron el parentesco (fls. 4 a 8 C. 1) resulta procedente reconocer dicho perjuicio en 100 SMLMV para cada uno. En cuanto a Irma Bolaños, quien accede al proceso en calidad de madre de la lesionada, no obra en el plenario prueba alguna que permita establecer el parentesco entre la accionante y la lesionada. Respecto de Olga, Omaira y Delfina Mutis Bolaños, Deyver y Esperanza Muñoz Bolaños, aunque aportaron registros civiles de nacimiento, no está acreditado el parentesco con la lesionada por cuanto no se allegó registro civil de la afectada que permita establecer tal vínculo. En el presente caso, no está acreditado el parentesco y no hubo despliegue probatorio por parte de la parte actora para demostrar que entre ellos había relaciones fraternas, de apoyo, solidaridad, lo que nos lleva a concluir la no existencia del daño moral. Por lo tanto, en criterio de esta Delegada, se deberá negar lo solicitado en este aspecto. En lo que hace al señor Luís Albeiro Polanía, quien accede al proceso en calidad de esposo de la señora Ilia Mutis Bolaños, si bien allegó registro civil de matrimonio (fl. 14

C. 1) obran declaraciones de Horacio Ortiz Cerón (fls. 41 a 43 C. de Pruebas 1), Regina Ortiz de Chatez (fls. 43 a 45 C. de Pruebas 1) y de Pastor Antonio Bolaños ortega (fls. 45 a 47 C. de Pruebas 1) las cuales coinciden en señalar que el accionante y la lesionada se encuentran separados y que no residen en el mismo lugar,

circunstancia que no permite acceder a las peticiones de la demanda por cuanto no se acreditó el daño afectivo que tales hechos pudieron causarle. b) Perjuicios Materiales El profesor Juan Carlos Henao 6 precisa: “Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la 6 Henao Juan Carlos. El Daño, p. 197 7 REOG víctima”7 Esta definición tiene la tiene la virtud de retomar la distinción tradicional de los dos conceptos a partir del egreso patrimonial o de la falta de ingreso. Es decir, lo que vendría a diferenciarlos sería que en el daño emergente se produce un “desembolso” mientras que en lucro cesante un “no embolso”8 o, al decir de los hermanos Mazeaud, una “perdida sufrida” o una “ganancia frustrada”, como lo afirma la jurisprudencia colombiana cuando expresa que “el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida”9 1) Daño emergente La señora Ilia Mutis Bolaños solicitó reconocimiento por la suma de $20.000.000.oo por concepto de pagos de transporte, pago hospitalario, servicios médicos, exámenes de laboratorio y medicamentos. Por este concepto solo se debe reconocer lo probado en el proceso (fls. 30 a 108 C. 1), lo cual asciende a la suma de $750.480.oo, como bien lo señaló el a - quo.

1. Lucro Cesante En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante la señora Mutis Bolaños solicitó se le reconozca la suma de $100.000.000.oo correspondiente a los dineros dejados de percibir por la incapacidad operatoria.

Respecto de estos perjuicios, se observa que si bien se desplegó actividad probatoria para su demostración declaraciones de Horacio Ortiz Cerón (fls. 41 a 43 C. de Pruebas 1), Regina Ortiz de Chatez (fls. 43 a 45 C. de Pruebas 1) y de Pastor Antonio Bolaños ortega (fls. 45 a 47 C. de Pruebas 1), no puede tenerse en cuenta la certificación del contador público (fl. 109 C.1) ya que no soportó su certificación en documento alguno, por tanto siguiendo los derroteros jurisprudenciales 10, debe tomarse como ingreso 7 Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, cit., T. 2, p.117 8 Llama la atención que en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, dentro de los daños compensatorios, existe el concepto de out–of-pocket expenses, que traduce bien la idea de desembolso de la que aquí se habla. Ver la explicación e su concepto en Civil Actions aganist State and Local Government, cit., Vol. 2, p.390 9 Consejo de estado col, Sección Tercera, 20 de septiembre de 1990, C.P.: Dr. De Greiff Restrepo, actor: Olga Ruth Tabares vda. De García, exp. 5759 10 Sentencia del 6 de junio de 2007. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado 16.064

“En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado Olayo Montoya, para la fecha de su muerte era de estado civil soltero y antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, vivía en la casa de sus padres, estudiaba bachillerato y trabajaba como jornalero en las labores del campo y, con lo que 8 REOG probable el salario mínimo legal. Esta agencia del Ministerio Público ha considerado que lo indemnizable no es la pérdida de la producción, sino la pérdida de la productividad, tal como lo predica la doctrina 11: “En efecto, la persona que se encuentra trabajando actualmente tiene las mismas posibilidades futuras de ingreso que otra de sus mismas calidades que se halla cesante. (…) Mirado hacia el futuro, el trabajador que se halla laborando en la actualidad no tiene una certeza absoluta de ingresos próximos, puesto que la vida le puede deparar la pérdida del empleo; por el contrario, quien goce de buena salud y esté cesante tiene amplias posibilidades de hallar un trabajo que le dé un ingreso normal. En este sentido, pues, se esté o no trabajando, el perjuicio futuro siempre funciona sobre un margen de posibilidades y, en consecuencia, no hay una certeza absoluta de ocurrencia. Pero ello no quiere decir que el demandante no tenga derecho a indemnización, puesto que ya sabemos ( supra , T. II, 347) que si el perjuicio futuro es virtual debe tenerse por cierto y, por tanto, debe repararse. Al respecto, ROGER DALCQ expresa: “De todas formas, no se puede perder de vista que lo que debe ser probado, no es tanto lo que

la víctima ganaba antes de su muerte, sino más bien lo que ella habría ganado en el porvenir de no haber muerto. El daño está, en efecto, constituido por la pérdida de todo o parte de los ingresos que la víctima habría normalmente continuado ganando, si el accidente no se hubiera producido. (…) (Resalto y subrayado ajeno al texto original) Los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se le deben reconocer a la actora como bien lo señaló el Tribunal de instancia: por el tiempo de su hospitalización (1 mes) y dos meses en los que se asume se produjo su recuperación y por el término por ello ganaba ayudaba económicamente con el sostenimiento de su casa (testimonios a fls. 88 a 97 c.p. y 112, 112 vto., 122 y 122 vto. c. pruebas). “Por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que los señores Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón (padres del occiso) solicitaron, a consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que aquellos sufrieron con la muerte de su hijo (fls. 20 a 22 c.p.). “En el expediente no obra prueba sobre cuál era el ingreso que Carlos Emilio Olayo Montoya devengaba como jornalero, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, por lo tanto, se tomará como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño, bajo el entendido de que si el mencionado joven no hubiera ingresado a prestar el servicio militar obligatorio, como mínimo habría devengado un

salario mínimo. 11 Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de responsabilidad civil. 2ª Ed. 2007. Tomo II, Pags. 383-384. 9 REOG de vida probable se le debe dar a la actora el 20.41% que corresponde a la disminución de la capacidad laboral que le determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cauca (fls. 376 a 387 C. de Pruebas 2). c) PERJUICIO FISIOLOGICO Al respecto resulta ilustrativo el pronunciamiento del Consejo de Estado de 11 de febrero de 2009. Radicación número 63001233100019980010301 (17050), donde se dijo: “Los perjuicios fisiológicos, comprendidos dentro de lo que se ha denominado como grave alteración a las condiciones de existencia derivadas de la afección que un perjuicio físico causa en el desarrollo social, personal del afectado cuando la lesión es de carácter permanente, se hayan acreditados en caso, puesto que si bien no se aportó una prueba idónea para el establecer que la afección hubiere producido en el paciente una disminución de su capacidad laboral, sí se acreditó que el hecho imputable a la Administración le produjo “deformidad física, perturbación funcional de miembro inferior derecho, perturbación funcional del órgano de la locomoción y perturbación funcional del sistema nervioso periférico. Todas las anteriores de carácter permanente”, según datos consignados en el dictamen practicado por el Instituto de Medicina Legal. Además, las declaraciones de Lindelia Peralta Paula y Carlos Astorquiza Aguierra relatan que el menor quedó

cojo de una pierna, lo cual le produce serios problemas de locomoción, razón por la cual permanece constantemente acostado, puesto que no puede movilizarse por sí solo, ahora no ha vuelto a jugar, además sufre de constantes dolores, todo lo cual ha hecho que el desarrollo normal de su vida se vea afectado en un cien por ciento. El Ministerio Público encuentra acreditado que se causó un perjuicio a Ilia Mutis Bolaños que afecta su desarrollo personal, social y sentimental, razón por la cual se debe reconocer una indemnización de 50 SMLMV, precisando que la misma deviene no del perjuicio fisiológico, sino de la alteración a las condiciones de existencia que sufre la lesionada, pero debe ser negada a sus hijos porque a quien se le causó la afectación en las condiciones de existencia fue a su señora madre y en un porcentaje de 20.41% que corresponde a la disminución de la capacidad laboral que le determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cauca (fls. 376 a 387 C. de Pruebas 2). En virtud de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia 10 REOG impugnada debe ser reformada en los términos antes precisados. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

11 REOG