PGN - PLIEGO DE CARGOS - Lo que se hizo fue una transposición de situaciones que necesariamente

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 149 A - 2017

Siaf: 2017 - 578837 17 – V - 2017

FALLO DISCIPLINARIO–En el caso del exalcalde de chiriguana que se revisa hubo violación de la ley y falsa motivación por una interpretación inexacta ACTOS ADMINISTRATIVOS-Jurisdicción y competencia para realizar el juicio de legalidad A cargo de la jurisdicción contenciosa administrativa por mandato del ordinal 1° del artículo 237 de la Carta Estatutaria y de acuerdo al repartimiento de las competencias particulares contenidas en el Copaca, la que para el proceso objeto de atención se encuentra concebida en el artículo 149 inciso 2° del artículo 149, por las taxativas causales consagradas en el inciso 2° del artículo 137 ibídem. …Del texto gramatical de la citada norma, con la conjunción disyuntiva “o”, se infiere que la enunciación de los vicios invalidantes no son acumulativos y, en ese orden de ideas, cualesquiera de alguna de las seis (6) máculas que se acrediten regularmente, conducen inexorablemente a la resolución judicial de tener por nula la correspondiente decisión administrativa acusada. PLIEGO DE CARGOS-Tanto en ellos como en las decisiones sancionatorias se dio violación legal directa Se expuso por el demandante que la incursión por parte de la PGN en la rotulada causal acaeció a consecuencia de darle, a partir de los pliegos de cargos, y sostenerlos en las decisiones sancionatorias atacadas, unos alcances legalmente diferentes o, al menos, inaplicables, a los estudios de mercado eficientes en la

compra, dentro de la ejecución de la Licitación No. 04 de 2008, de los 8073 morrales. PLIEGO DE CARGOS-Se mal interpreto por amplitud interpretativa la expresión “estudios” en el tema de contratación estatal De las normas transliteradas, las que fueron sustento del pliego acusatorio como de los actos administrativos sancionatorios juzgados en esta instancia judicial, se mal interpretó por la accionada PGN, por amplitud interpretativa, la expresión “estudios” al llevarla, tal cual legislador, a la situación de los mercados, cuando como lo estipula el parágrafo 3° del artículo 2474 de 2008 se refiere a “los definitivos al 2 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones” y no como requisito previo y de trámite obligatorio.

PLIEGO DE CARGOSLo que se hizo fue una transposición de situaciones que necesariamente fundamentaron una confusión/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Se vulnero por una interpretación inexacta De otra parte, se aplicó equivocadamente el numeral 7 del artículo 25 de la ley contractual estatal al dársele un alcance no descrito textualmente en la ley, pues, los

estudios de mercado, en gracia de discusión, si existieren, como fue la hermenéutica de la Delegada, deberían estar comprendidos dentro de su respectiva descripción legal y no por creación doctrinaria según la conveniencia sancionadora del organismo de control. Para este Despacho lo que hizo la PGN fue una transposición de situaciones que necesariamente fundamentaron una confusión, desde luego no prevista en la ley, que condujeron a la infracción del principio de legalidad y, por ese conducto, al del debido proceso del demandante, asunto que hace recordar a la poetisa española MARÍA ÁNGELES PÉREZ LÓPEZ “Como anudar lo que fue a lo que nunca llegó a ser pero debió haber sido, si fallamos en la conjugación de cada verbo”. Si la correcta hermenéutica o interpretación no deja de ser la exacta conjugación de los predicados, de los verbos que regulan las acciones y omisiones administrativas, surge el legítimo reproche de ese irregular proceder, que es lo que acaeció en el presente evento en el que si bien es cierto se propugnaba por una intención loable de amparar al erario, se desestimaron las precisiones de los mandatos contenidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, creándole un perjuicio al demandante, por el ejercicio equivocado de la tarea de adecuación de la conducta irregular que se le endilgó y se le juzgó. 3 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento

Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. CESAR PALOMINO CORTÉS

E. S. D.

EXPEDIENTE : 110010325000201200508 00 ( )

R. I. 1990 - 2012

ACTOR : RAMÓN ARTURO DÍAZ CORZO

C. C. 77169930 de Valledupar

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO ( ) Inciso final del art. 181 Copaca Controversia : Sanción disciplinaria por compra elementos escolares. Chiriguaná.

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal a que se refiere el inciso final del artículo 181 del Copaca1 a verter su alegato de juzgamiento en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo del Estado2, una vez, dentro de la diligencia de Audiencia Inicial se resolvió por la Consejera Sustanciadora denegar las excepciones de indebido agotamiento del procedimiento

administrativo y la genérica o innominada propuestas por la demandada Procuraduría General de la Nación –PGN, de acá para adelante -, y se precisó el debate.

II. FIJACIÓN DEL LITIGIO 1 “Audiencia de pruebas. Art. 181.-…En esta misma audiencia el juez y al momento de finalizarla, señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos. En las mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene”. 2 Artículos 149 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 -15 de septiembre -.

4 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

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Estimó, a tiempo de la Audiencia Inicial, este Despacho que la litis debía concretarse en: “Se incurren, con la expedición los días 22 de noviembre de 2011 y 13 de

diciembre de 2012, dentro del Proceso Disciplinario No. IUS 121-0026182009 del Despacho del Procurador General de la Nación, de los fallos sancionatorios de única instancia en contra del accionante, señor RAMÓN ARTURO DÍAZ, en los vicios invalidantes de: 1) Violación de la ley por indebida aplicación de los artículo 25 -3, 7 y 12 y 26 -1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 3° del Decreto 2474 de 2008; 2) En falsa motivación al: a) configurar erróneamente el dolo como elemento de culpabilidad, por lo que se incurrió en responsabilidad objetiva, b) así como por ausencia de análisis probatorio frente a la argumentación defensiva, 3) En contravía de la presunción de doble incriminación; y, 4) En desconocimiento de la S-C-818 de 2005”. (Revisora de la constitucionalidad del artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002). Luego, se sigue de la anterior conceptualización que el examen del asunto jurídico a resolver ha de abordar los ítems relacionados con las causales de nulidad por (i) Violación directa de la Ley, y (ii) por falsa motivación.

III. ANÁLISIS 3. 1. Criterio genérico Es el de VOCACIÓN DE PROSPERIDAD, por las razones que a continuación se plasman. 3. 2. Análisis 3. 2. 1. El juicio de legalidad de los actos administrativos A cargo de la jurisdicción contenciosa administrativa por mandato del ordinal

1° del artículo 237 de la Carta Estatutaria3 y de acuerdo al repartimiento de las competencias particulares contenidas en el Copaca, la que para el proceso objeto de atención se encuentra concebida en el artículo 149 inciso 2° del artículo 1494, por las taxativas causales consagradas en el inciso 2° del artículo 137 ibídem, conforme al cual: 3 “C. Po. Art. 237.- Atribuciones del Consejo de Estado. Son atribuciones del Consejo de Estado. 1°. Desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo…”. 5 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Del texto gramatical de la citada norma, con la conjunción disyuntiva “o”, se infiere que la enunciación de los vicios invalidantes no son acumulativos y, en ese orden de ideas, cualesquiera de alguna de las seis (6) máculas que se acrediten regularmente, conducen inexorablemente a la resolución judicial de tener por nula la correspondiente decisión administrativa acusada.

3. 2. 2. Las causales endilgadas El apoderado judicial de DÍAZ CORZO planteó en su demanda, como atrás se dejó explicado, las causales de “Infracción de las normas en que deberían fundarse” –Ilegalidad directa -, y, la de “Falsa motivación”, por lo que señala este Despacho con base a la exposición precedente, que de hallarse demostrada alguna de ellas debe proceder la conceptualización de prosperidad de las súplicas por aquél incoadas, y, en esa tarea interpretativa ha encontrado que, en efecto, la causal de ilegalidad directa aparece evidente, conforme pasa a referirse. 3. 2. 3. La violación legal directa5 4 “Copaca. Art. 149.- Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1°…2° De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público”. 5 Doctrina: “…4. 6. 5. Modalidades de la violación. La violación de la regla de derecho puede

asumir distintas modalidades, así: 4. 6. 5. 1. Violación de la ley. A su turno, en ésta se presentan los errores de derecho y de hecho. 4. 6. 5. 2. El error de derecho. Violación directa de la ley. Se presenta esta forma de infracción cuando la administración actúa como si la regla de derecho no existiera. Violación por falsa interpretación o interpretación errónea. En estos eventos la administración, pese a tomar la regla como fundamento de su decisión, le da un alcance diferente al que se desprenda racionalmente de su texto. Violación por aplicación indebida. Cuando el texto escogido por la autoridad como apoyo de su acto no tiene aplicación en el caso concreto”. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ley 1437 de 2011, Señal Editora, Medellín, año 2014, págs. 303-304.

Jurisprudencia: “…El reconocimiento de la supremacía de la Constitución, implica que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, u otra norma jurídica, es decir, de un acto administrativo normativo se apliquen las disposiciones constitucionales. Por

6 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

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Se expuso por el demandante que la incursión por parte de la PGN en la rotulada causal acaeció a consecuencia de darle, a partir de los pliegos de cargos, y sostenerlos en las decisiones sancionatorias atacadas, unos alcances legalmente diferentes o, al menos, inaplicables, a los estudios de mercado eficientes en la compra, dentro de la ejecución de la Licitación No. 04 de 2008, de los 8073 morrales.

Adujo al respecto el actor: “…No obstante, y dado que en los dos cargos formulados, como ya se dijo, el único fundamento fáctico es la elaboración de los estudios de mercado a partir de las solicitudes de cotización que se consideraron insuficientes, estimamos que yerra el operador disciplinario, incurriendo en protuberante error de derecho, al subsumir la conducta sancionada en normas de Régimen de la Contratación Estatal que, o tienen un alcance diferente al aplicado, o no tienen aplicación en el caso concreto. En efecto, ninguna de las normas invocadas en el Auto de Cargos, y que sirvieron de fundamento para la decisión sancionatoria adoptada, establece la obligación de disponer de estudios de mercado, ni definen qué se entiende por éstos, ni regulan su elaboración y contenido. El numeral 3° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 tan solo dispone que en virtud del principio de economía “Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados”

Dicha prescripción, que es una típica norma en blanco, y que, por demás no establece obligaciones puntuales sobre “estudios de mercado”, ni mucho menos regula el procedimiento para su elaboración y contenido, requiere para considerarse vulnerada, que se indique cuál de las reglas o procedimientos que regulan la actividad contractual se dejó de tener en consideración. Integración que se omite cumplir. Según el numeral 7° del ya citado artículo, “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones o aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso”. De dicho precepto tampoco es posible extraer la obligación de elaborar “estudios de mercado”, dado que ni lo relacionado con la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, ni las autorizaciones o aprobaciones previas guardan relación alguna con las condiciones o precios del mercado. Adicionalmente, debe señalarse que ni los estudios de conveniencia o inconveniencia, ni las autorizaciones o aprobaciones previas, fueron reputados como inexistentes, ni cuestionados, ni en el Auto de Cargos, ni en el curso del proceso disciplinario. Razón por la cual, con la aplicación del citado numeral, se incurrió en manifiesta violación, por indebida aplicación de la citada norma. Dispone el numeral 12 del mismo artículo de la Ley 80 en cita, que “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, tanto, la Constitución ha dispuesto de mecanismos para asegurar dicha supremacía e igualmente ha deferido a la ley la creación de las acciones para que las personas puedan

proteger “la integridad del orden jurídico”…”. SC-513/1994 -16 de noviembre -. 7 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones”. Es posible que dentro de la denominación genérica de “estudios”, puedan considerarse como incluidos los “estudios de mercado”, bajo un criterio de libre interpretación, más no por implícita prescripción legal. Sin embargo, se precisa indicar que ni en el Auto de Cargos, ni en el curso del proceso disciplinario, se cuestionó la inexistencia de los requisitos exigidos por la norma. El Decreto 2474 de 2008, que en su artículo 3° reglamenta los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, define qué se entiende por “estudios y documentos previos”, y determina sus elementos mínimos. Para el efecto, define en su inciso 1°, que “los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones”. (Subrayado fuera del texto). Definición que se reitera en el parágrafo 3° del mismo artículo, en los siguientes términos: “Para los efectos

del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección”. (Subrayado fuera del texto). 3. 2. 4. La descripción legal de contratación estatal desconocida y / o aplicada erróneamente Rezan las disposiciones estimadas infringidas por la parte actora: “Ley 80 de 1993 “Artículo 25º.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio: 1o…3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. 4o…7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12. Modificado por el art. 87, Ley 1474 de 2011. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia6…”. “Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 1o.

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma…”. 6 La expresión subrayada, como la locución “concurso”, se derogaron por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 8 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 “Decreto 2474 de 20087

Articulo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos

previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. 3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. 4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto. 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías

destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura. Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección. Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto”. 3. 2. 4. La descripción legal desconocida y la aplicada erróneamente

De las normas transliteradas, las que fueron sustento del pliego acusatorio como de los actos administrativos sancionatorios juzgados en esta instancia 7 “Por el cual se reglamentan la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”. Nota: Derogado por el art. 9. 2. Del Decreto 734 de 2012. 9 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 judicial, se mal interpretó por la accionada PGN, por amplitud interpretativa, la expresión “estudios” al llevarla, tal cual legislador, a la situación de los mercados, cuando como lo estipula el parágrafo 3° del artículo 2474 de 2008 se refiere a “los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones” y no como requisito previo y de trámite obligatorio.

De otra parte, se aplicó equivocadamente el numeral 7 del artículo 25 de la ley contractual estatal al dársele un alcance no descrito textualmente en la ley, pues, los estudios de mercado, en gracia de discusión, si existieren, como fue la hermenéutica de la Delegada, deberían estar comprendidos dentro de su respectiva descripción legal y no por creación doctrinaria según

la conveniencia sancionadora del organismo de control. Para este Despacho lo que hizo la PGN fue una transposición de situaciones que necesariamente fundamentaron una confusión, desde luego no prevista en la ley, que condujeron a la infracción del principio de legalidad y, por ese conducto, al del debido proceso del demandante DÍAZ CORZO, asunto que hace recordar a la poetisa española MARÍA ÁNGELES PÉREZ LÓPEZ “Como anudar lo que fue a lo que nunca llegó a ser pero debió haber sido, si fallamos en la conjugación de cada verbo”. Si la correcta hermenéutica o interpretación no deja de ser la exacta conjugación de los predicados, de los verbos que regulan las acciones y omisiones administrativas, surge el legítimo reproche de ese irregular proceder, que es lo que acaeció en el presente evento en el que si bien es cierto se propugnaba por una intención loable de amparar al erario, se desestimaron las precisiones de los mandatos contenidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, creándole un perjuicio al demandante, por el ejercicio equivocado de la tarea de adecuación de la conducta irregular que se le endilgó y se le juzgó. 3. 2. 5. El postulado de legalidad Establece el artículo 4° del CDÚ: 10 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200508 00

R. I: No. 1990 – 12. SIAF: 2017 - 578837 “Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

Obviamente se acompasa con el del debido proceso, conforme al cual se desarrolla por esta preceptiva en el artículo 6°: “Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este Código y de la que establezca ña estructura y organización del Ministerio Público”. Jurisprudencia “… “a. Principio de legalidad.- “En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". En el caso Colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que "nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado". “Cabe precisar en este punto, que si bien el legislador ordinario (Congreso de la

República) es el que debe señalar qué conductas ameritan sanciones, en esta materia, según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional y administrativa, existe una reserva de Ley relativa, pues dada la naturaleza del derecho disciplinario, en la mayoría de veces se debe acudir a disposiciones infralegales para determinar con exactitud cuál es la falta. “En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material "la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley". “b. Principio de tipicidad.- “Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues éste último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad. 11 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No.149 A de 2017 -17 de mayo – Alegato de Juzgamiento Contencioso subjetivo de Ramón Arturo Díaz Corzo Vs. Procuraduría General de la Na