PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Garantizar las reglas de selección objetivas, claras y completas

Expediente No 47.145 (2007-00072) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa NULIDAD DE CONTRATO-Falsa motivación/NULIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Contrario a lo afirmado por la actora, el acto que se acusa de ilegal no se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación. PLIEGO DE CONDICIONES-Garantizar las reglas de selección objetiva, clara y completa El referente doctrinario y jurisprudencial visto a la luz de lo probado en el proceso permite inferir que falsa motivación alegada por la actora carece de fundamento, pues las razones que tuvo en cuenta la entidad demandada para rechazar la propuesta presentada por la sociedad ARBOFARMA S.A, guardan correspondencia con el incumplimiento de lo exigido en el pliego de condiciones. DERECHO DE DEFENSA-No se entregó el escrito de observaciones En concepto del Ministerio Público la no entrega de copia del escrito de observaciones a la hoy demandante no constituye una transgresión a su derecho de contradicción y defensa, pues de manera previa a expedir el acto administrativo de adjudicación fue requerido para que explicara y aclarara lo relacionado con el K Residual, y su respuesta permite inferir que conocía de las observaciones presentadas por Sanofi Aventis de Colombia S.A., pues desarrolla argumentos con los que pretendió demostrar que los contratos de maquila “no deben reportarse al RUP ni afectan el K Residual”, cuya explicación que es obvia respuesta a la observación presentada por el proponente en comento.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 222 /2013

Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 47.145 (25000232600020070007201)

Acción Contractual

Actor: ARBOFARMA S.A Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- ARBOFARMA S.A, instauró demanda1 en contra de la NACION – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, con fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006, mediante la

cual se adjudicó el ítem No 1 de la licitación pública MPS-2006, como la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa No 434 de 2006 celebrado el 28 de diciembre de 2006 entre el Ministerio de la Protección 116 de febrero de 2007 (fl 27 c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los dos (2) años

establecido para la acción de controversias contractuales, pues el contrato de compraventa del que se alega la nulidad absoluta con fundamento en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación se suscribió el 28 de diciembre de 2006, esto es, antes del vencimiento de los 30 días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo caso quien esté legitimado para impugnarlos podrá hacerlo con “fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales” (Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, Sentencia de 15 de febrero de 2012. EXP 19.880 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) Social y la sociedad SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $3.797.396.460, equivalente al valor de la utilidad que hubieran percibido en el evento de habérsele adjudicado el correspondiente contrato, bajo el entendido que su oferta era la mejor y más favorable, y por concepto de daño extrapatrimonial – pérdida de oportunidad el equivalente a 4.000 gramos de oro. Afirma la parte actora que el acto de adjudicación se encuentra viciado de nulidad

por falsa motivación y por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. 1.2 Contestación de la demanda.- El Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad pública demandada, como a la sociedad SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A adjudicataria de la Licitación Pública.  El Ministerio de la Protección Social2 Afirma que su actuación se ajustó a derecho, en tanto cumplió con las normas legales que rigen la contratación estatal. Presentó una relación de algunos ítems del pliego de condiciones, como de las observaciones presentadas por los proponentes y de las respuestas dadas por el Ministerio de la Protección Social, para concluir que la propuesta presentada por la demandante no cumplió con el requisito objetivo contenido en el literal e) del numeral 8.1 del pliego de condiciones, lo cual configuró la causal de rechazo establecida en el ítem 9.6.8 del pliego de condiciones.  Sanofi Aventis de Colombia S.A3 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción.- pues advierte que el contrato se celebró el 28 de diciembre de 2006 y que la demanda se instauró el 16 de febrero de 2007, es decir cuando ya se había vencido el término de los 30 días contados 2 (fls 48 a 66 c. ppal) 3 (fls 78 a 100 c. ppal) 3

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desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación que se ataca de ilegal. -Indebida selección de la acción para demandar.- Pues la demanda presentada por Arbofarma S.A pretende la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo cierto es que el poder otorgado por su representante legal indicó el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido contractual, por tanto lo que correspondía demandar era el contrato y no el acto de adjudicación. - Indebida a acumulación de pretensiones.- Pues en la primera pretensión se está intentando un efecto propio de la acción de nulidad y restablecimiento y en la segunda unos efectos propios de la acción contractual y en la tercera y condenatoria una supuesta indemnización de los perjuicios ocasionados, que no corresponden con la realidad de los hechos y tampoco se deduce a la cuál de las acciones corresponde. - Inexistencia de falsa motivación.- Pues advierte que Arbofarma S.A. fue descalificada por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y en el pliego de condiciones, pues presentó una propuesta que era superior a su K de contratación residual, lo cual era una causal de rechazo de las propuestas según el numeral 9.6.8 del pliego de condiciones. - Obligación legal de registro de los contratos en ejecución, pues el literal a) del numeral 10 del artículo 5 del Decreto 92 de 1998 impone la obligación de inscribir todos los contratos en ejecución, del cual en ningún momento se están excluyendo los contratos de tracto sucesivo y por tanto el demandante tenía la obligación de hacerlo. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de

Cundinamarca4 negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo la sociedad ARBOFORMA S.A. no acreditó que la Resolución No 4 En sentencia de 16 de mayo de 2012 (fls 234 a 247 c. Consejo de Estado) 4

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) 5156 de 28 de diciembre de 2006, mediante la cual se adjudicó el ítem No 1 de la licitación pública No MPS-25-2006 al proponente Sanofi Aventis de Colombia S.A., estuviera viciada de nulidad, incumpliendo así la carga probatoria impuesta por el artículo 177 del C. de P. C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. 1.4 Apelación.- La parte demandante5 alega que la sentencia objeto de impugnación adolece de defecto fáctico y material o sustantivo, pues la apreciación y valoración del caso por el juez está alejada de la realidad y no encuentra respaldo en normas superiores. Que el Tribunal consideró incumplida la obligación del artículo 1 del Decreto 092 de 1998 de relacionar todos los contratos en ejecución, procediendo a restar de la capacidad de contratación el valor certificado por el revisor fiscal como si el mismo correspondiera al valor de un “contrato en ejecución y concluyó que se carecía de capacidad residual, es decir, que centró el debate jurídico en torno a literalidad de la citada norma, y dejó de lado lo sustancial, esto es sí Arbofarma

tenía o no capacidad residual de contratación suficiente y la forma irregular como se llegó a la conclusión de que no la tenía. Que la falsa motivación del acto atacado radica en que la entidad demandada se inventó que el revisor fiscal de Sanofi había certificado la existencia de un contrato de maquila por valor de $9.471.730 y que dicho valor estaba en ejecución, lo cual es falso. Insiste en afirmar que la entidad demandada transgredió los principios de contradicción y del debido proceso, pues no le expidió copia del escrito de observaciones, documento que era fundamental para defender la propuesta de la parte actora. Con respecto a la prueba documental solicita sea valorada a la luz de los principios de lealtad procesal y buena fe en la actuación

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico 5 (fls 249 a 264 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa No 434 de 2006, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la sociedad Sanofi Aventis de Colombia S.A., invocando la ilegalidad del acto de adjudicación contendido en la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006. Para resolver los planteamientos de la recurrente, corresponde precisar sobre los requisitos para que puedan acogerse las pretensiones indemnizatorias del proponente no favorecido con la adjudicación.

La prosperidad de la pretensión se encuentra condicionada a que la parte demandante (i) demuestre la ilegalidad del acto de adjudicación y que además (ii) pruebe que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración. El Consejo de Estado frente a este tema en particular ha precisado6 “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”7 2.2 Cargos invocados contra el acto de adjudicación Alega el apelante que el acto de adjudicación contenido en la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006 se encuentra viciado de nulidad por (i) falsa motivación y (ii) por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. En cuanto al primero, porque el motivo por el cual se rechazó la oferta de la parte actora (presentar una capacidad residual de contratación inferior al monto de su 6 Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 68001-23-15-000-1997-0026101(13416).

7(pie de página de la cita) Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) oferta) no corresponde a la verdad, y con respecto al segundo, porque la entidad demandada desconoció el derecho fundamental de petición al negar la expedición de copia del escrito de observaciones solicitada por el hoy demandante. 2.3Hechos probados y análisis El Ministerio Público advierte que si bien en materia probatoria venía conceptuando aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, lo cierto es que atendiendo la evolución de la jurisprudencia a la luz de principios constitucionales, ha variado su criterio en el sentido de considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo así tesis jurisprudencial del Consejo de Estado8: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio

constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia 8SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. 9 de mayo de 2011. Radicación número: 05001-23-31000-2001-01546-02(36912) 7

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Expediente No 47.145 (2007-00072) de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”9 “ (Resalto y subrayo) Algunos soportes documentales fueron aportados en copia simple por la parte actora (fls 1 a 462 c. 2) los cuales serán estimados como prueba, pues fueron allegados junto con la demanda y obraron como prueba a lo largo del proceso,

respecto de los cuales tanto la entidad pública demandada como la contratista adjudicataria del contrato no cuestionaron su veracidad ni autenticidad. Aún más, la primera aportó en copia auténtica varios soportes documentales expedidos en la etapa precontractual y contractual y la segunda se allanó en todo a las pruebas aportadas por la actora. Del conjunto del acervo probatorio, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - El Ministerio de la Protección Social elaboró el PLIEGO DE CONDICIONES LICITACION No MPS-25-2006 (fls 1 a 59 c. 3), cuyo objeto era “suministrar al Ministerio de la Protección Social medicamentos empleados en el tratamiento de la leishmaniasis en Colombia, según especificaciones técnicas”. - En el capítulo de aspectos generales, precisó sobre el sentido y alcance de la definición de la CAPACIDAD RESIDUAL “Es la capacidad real de contratación 9 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el proponente. Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando el proponente en forma general: privados, estatales incluyendo los que se exceptúan del registro en

la Cámara de Comercio inciso 6, artículo 22 de la ley 80 de 1993, y los que tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales” - En el numeral 8, reguló lo referente al tema de proponentes y en el sub numeral 8.1 precisó sobre los requisitos para participar en la licitación. Se destaca el literal e): “El proponente que desea licitar deberá cumplir con los siguientes requisitos: (…) e) El proponente debe tener una capacidad residual de contratación igual o superior al valor de su propuesta. Para establecer la capacidad residual de contratación, se tendrá en cuenta la capacidad máxima de contratación certificada por el representante legal de la firma proponente, descontando los contratos que tenga en ejecución a la fecha de cierre de la licitación; lo anterior, sin perjuicio de la certificación que sobre el mismo tema expida la Cámara de Comercio. (…)” - En cuanto a los documentos de la propuesta y las causales de rechazo, los numerales 9.5 y 9.6, indicaron: “9.5 Documentos de la propuesta La propuesta debe acompañarse de los siguientes documentos en el orden aquí establecido (...) 9.5.1 Índice general de la propuesta 9.5.2 Carta de presentación de la propuesta, según modelo que se adjunta (Anexo No 1) firmada por el proponente, representante legal o sus apoderados, indicando en ella su conocimiento y conformidad con el pliego y la declaración del K residual de contratación.

NOTA: LA CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN SE DEBE

PRESENTAR CON LOS SIGUIENTES SIGNOS DE PUNTUACIÓN: EL PUNTO

PARA DETERMINAR DECIMALES Y LA COMA PARA DETERMINAR MILES, ADEMÁS EL K RESIDUAL DEBE SEÑALARSE EN NUMEROS Y LETRAS, PERO EN CASO DE DIFERENCIA SE TENDRÁ EN CUENTA LO SEÑALADO EN LETRAS. 9.6 Rechazo de propuestas La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) contratación o al proponente, necesarios para la comparación objetiva de propuestas, será título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos, entre los cuales se tiene: (…) 9.6.8 Cuando el valor total de la propuesta sea mayor al K residual de contratación del proponente declarada en la carta de presentación en la oferta y calculada según lo establecido en el artículo 1 del Decreto No 92 de 1998 10 (Resalto y subrayo) - En lo referente a “INFORMES DE CALIFICACION y VERIFICACION” el numeral 11 y los sub numerales 11.1 y 11.2 indicaban: “11.1 Informes de calificación y verificación. Los informes de verificación y evaluación de las propuestas permanecerán en la Secretaría General del Ministerio de la Protección Social, por un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del periodo de evaluación, para que los proponentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

Las observaciones que los proponentes presenten a los estudios se resolverán por el Jefe de la entidad o su delegado en el acto de 10 “Por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el registro único de proponentes y se dictan otras disposiciones” Artículo 1º Definiciones. Para los efectos del presente decreto se atenderán las siguientes definiciones:

1. Calificación Es la asignación por parte del proponente del puntaje que le corresponde según lo previsto en el presente decreto y la fijación consecuente del monto máximo de contratación o capacidad de contratación (K) que será respetada por las entidades contratantes en todo el proceso de adjudicación de los contratos.

2. Capacidad residual Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato.

Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando en forma general: privados, estatales incluyendo los que se exceptúan de Registro en la Cámara de Comercio artículo 22 de la Ley 80 de 1993 inciso 6 y los que se tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales. (…)” 10

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) adjudicación.

11.2 Aclaración de propuestas El Ministerio de la Protección Social, podrá, a su discreción, solicitar por escrito a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que estime convenientes, las cuales deberán contestarse por escrito en un término no superior a un (1) día hábil desde el momento de la solicitud. Con ocasión de la respuesta los proponentes no podrán mejorar, modificar, corregir o adicionar sus propuestas.” (Resalto y subrayo) - ARBOFARMA S.A. presentó propuesta únicamente para el ITEM 1 “ampollas de Antimoniato de Meglumina” y para el efecto diligenció “la carta de presentación de la propuesta” (fls 60 a 62 c. 2) “Nuestra propuesta se refiere a:

ITEM PRODUCTO CANTIDAD VALOR UNIT VALOR TOTAL INCLUIDO IVA 1 ANTIMONIATO DE 1.622.819 $3.077.00 $4.993.414.063

MEGLUMINA Así mismo declaro bajo la gravedad de juramento que: a) La información consignada en la oferta es verdadera y autorizo al Ministerio de la Protección Social para que la confronte y en caso de que esta no corresponda a la verdad, me atengo a las consideraciones jurídicas del caso. (…) n) La capacidad residual del proponente a la fecha de presentación de la propuesta es de (en letras y números) DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA

Y OCHO PUNTO SETENTA Y SEIS (12,238.76) SALARIOS MINIMOS

MENSUALES LEGALES VIGENTES.”

(Resalto y subrayo) - Para corroborar dicha información presentó certificación de 21 de noviembre de

2006, suscrita por su representante legal (fl 70 c. 2), en la cual consta: “ARBOFARMA, cuenta con una capacidad máxima de contratación que figura en el REGISTRO UNICO DE PROPONENTES por 12,238.76 SMMLV, CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL OCHENTA PESOS M/CTE ($4.993.414.080) que al mismo tiempo, es la misma capacidad residual. Toda vez que no se tienen contratos en ejecución. (Resalto y subrayo) 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) - Para el ITEM 1 de la licitación MPS-26-2006 “1ampollas de Antimoniato de Meglumina” se presentaron dos proponentes: ARBOFARMA S.A y SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A, cuyas ofertas fueron objeto de evaluación en los diferentes criterios de calificación, obteniendo los siguientes puntajes (fls 381 y 382 c.2):

ANEXO 1

(…) MEDICAMENTO Antimonio de Meglumina

PROPONENTE ARBOFARMA S.A.

(…) CRITERIOS A CALIFICAR Criterios de calificación adicionales a los requisitos mínimos puntaje Calificación de capacidad administrativa y operacional (CAO) 10 Calificación de experiencia del proponente según CEP 0,32 Calificación de industria nacional (CIN) 10 Calificación de tiempo de vida útil (CTVU) 4

Calificación económica según la fórmula

SUBTOTAL 24.32

ANEXO 2

(…) MEDICAMENTO Antimonio de Meglumina

PROPONENTE SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA SA

(…) CRITERIOS A CALIFICAR Criterios de calificación adicionales a los requisitos mínimos puntaje Calificación de capacidad administrativa y operacional (CAO) 10 Calificación de experiencia del proponente según CEP 5 Calificación de industria nacional (CIN) 0 Calificación de tiempo de vida útil (CTVU) 10 Calificación económica según la fórmula SUBTOTAL 25 - Estas propuestas también fueron evaluadas en los aspectos económicos y financieros, así (fls 60 a 63 c. 3) 12

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NOMBRE CALIFICACION

ARBOFARMA S.A. CERO (0) PUNTOS

SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA CINCO (5) PUNTOS S.A El proponente Arbofarma S.A. no satisface todos los requisitos para alcanzar el cumplimiento financiero, pero no será causal de rechazo como lo establece el pliego de condiciones. Se anexa copia de la evaluación. (…) - Los informes de evaluación quedaron a disposición de los oferentes, quienes presentaron las respectivas observaciones. Se destaca la presentada por el proponente Sanofi Aventis con respecto a la evaluación de la oferta de Arbofarma S.A (fls 400 a 417 c. 2) quien afirmó conocer una información que desvirtúa por

completo la aseveración dada por dicho oferente, relacionada con la existencia de unos contratos vigentes a 1 de diciembre de 2006, esto es a la fecha de presentación de la oferta, que no se tuvieron en cuenta para calcular la capacidad residual de contratación de este oferente. Para el efecto anexó certificaciones suscritas por los revisores fiscales de Sanofi Aventis de Colombia S.A y de Winthrop pharmaceuticals de Colombia S.A (fls 425 a 426 c. 2) - Con fundamento en las referidas observaciones, el Ministerio de la Protección Social, mediante comunicación de 22 de diciembre de 2006, solicitó al representante de ARBOFARMA S.A “confirmar el K RESIDUAL que tenia la sociedad a la fecha de cierre de la licitación, es decir el 1 de diciembre de 2006”, para tal efecto le otorgó un término “hasta las 9:30 a.m. del 26 de diciembre de 2006” (fls 428 c. 2). - Arbofarma S.A, en respuesta a lo solicitado, mediante comunicación de 26 de diciembre de 2006, manifestó (fls 429 a 430 c. 2 “(…) me permito RATIFICAR que la capacidad residual de contratación (K Residual) de ARBOFARMA S.A es de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL OCHENTA PESOS M/CTE ($4.993414.080), que es igual a la capacidad máxima de contratación que aparece en el Registro Único de proponentes, toda vez que no se tienen contratos en ejecución que afecten dicha capacidad. Desconocemos la observación que haya presentado SANOFI AVENTIS DE

COLOMBIA S.A (…) No obstante , suponemos que debe hacer relación a los 13

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 47.145 (2007-00072) contratos de Maquila a través de los cuales ARBOFARMA S.A desarrolla su objeto social, sobre el cual nos permitimos indicar que esa clase de contratos no deben reportarse al RUP ni afectan la K Residual, toda vez que se trata de contratos sin valor determinado o determinable pues se trabaja sobre pedidos, y por lo mismo resulta imposible establecer el valor fijo para estos efectos (…) (Resalto y subrayo) - El representante de Arbofarma S.A, mediante comunicación de 21 de diciembre de 2006, solicitó copia de las observaciones presentadas por el proponente Sanofi Aventis de Colombia S.A (fl 431 c. 2). El Ministerio en respuesta a lo solicitado, mediante comunicación de 26 de diciembre, le informó que “(…) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 287 de 1996, reglamentario de la ley 80 de 1993, la entidad en el acto administrativo correspondiente procederá a dar respuesta a cada una de las observaciones formuladas “ (fl 432 c. 2) - El Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006, adjudicó la Licitación No MPS-25-2006 con respecto al ITEM 1 a la sociedad SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A.(fls 128 a 151 c. 3). En dicho

acto administrativo se resuelven las observaciones, entre ellas, la presentada por el proponente en comento con respecto a la propuesta de Arbofarma S.A. “Con relación a esta observación, el Grupo Evaluador consultó con Adriana Barbosa de la Cámara de Comercio de Bogotá lo atinente a la obligación que tienen las sociedades inscritas en ella de registrar o no los contratos de maquila, de conformidad con la respuesta del proponente ARBOFARMA S.A de fecha 26 de diciembre de 2006, según la cual estos no deben reportarse al RUP, ni afectan