PGN - PLUSVALIA - No es suficiente la reglamentación ¿general¿ para que el municipio realice el

PLUSVALÍA-Procede la nulidad por incompetencia del alcalde para fijar parámetros de competencia del concejo municipal PLUSVALÍA-Marco legal/ ENTIDADES PÚBLICAS-Tienen la obligación de regular el espacio la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano/ PLUSVALÍA-Definición El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. PLUSVALÍA-Su aplicación se debe determinar mediante acuerdo Igualmente prevé que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus respectivos territorios. (art. 73) PLUSVALÍA-Hechos generadores Establece como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el

aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo POT o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Debe especificar y delimitar las zonas para aplicación de la participación en la plusvalía Dispuso que en el mismo POT se especificaran y delimitaran las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas de este artículo a tener en cuenta en conjunto o por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso. (art. 74) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co PLUSVALÍA-Tasa de participación Facultó a los concejos para establecer la tasa de participación imputable a la plusvalía generada entre el 30% y el 50% del valor del metro cuadrado y las reglas para tal efecto (art. 79) PLUSVALÍA-El procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado esta regulado por la ley 388 de 1997

Previó el procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado, y el plazo, contado desde la adopción del POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hecho generador de la participación de la plusvalía, para que el alcalde solicite que se proceda a estimar el mayor valor en las zonas o subzonas consideradas (art. 80) ATRIBUCIONES DE LOS ALCALDES-En el caso de la plusvalía se limita a la liquidación y la aplicación de las tasas autorizadas por el concejo Con base en la determinación del efecto de plusvalía por metro cuadrado para cada zona o subzona conforme al artículo anterior (80) el alcalde liquida el causado respecto de cada inmueble y aplica las tasas autorizadas por el concejo. Una vez la administración disponga de la liquidación del monto de la participación en plusvalía, expide el acto administrativo que la determina y que debe notificar en la forma y términos indicados. (art. 81) PLUSVALÍA-Consideraciones generales frente a su implementación y liquidación Según las normas comentadas: (i) las ‘acciones urbanísticas’ sobre uso del suelo que incrementan su aprovechamiento generan beneficios de los cuales participan los municipios, (ii) los concejos ‘establecen’ en ‘acuerdos de carácter general’ tanto las normas para la ‘aplicación de la participación’ en la plusvalía (art. 74), como la tasa de participación imputable a la plusvalía generada (art. 79) (iii) en el POT o los instrumentos que lo desarrollen se especifican y delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas (art. 74), estas acciones que constituyan hechos generadores también deben

estar contenidas o autorizadas en él (art. 8° parágrafo y art. 80), (iv) El alcalde solicita se estime el mayor valor por metro cuadrado en cada zona o subzona dentro de los 5 días siguientes a la adopción del POT,(v) con base en la determinación del efecto plusvalía por metro cuadrado de cada zona o subzona objeto de participación el alcalde liquida el efecto plusvalía, causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma (art. 81). PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Debe especificar las acciones urbanísticas que constituyen hechos generadores/ FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES-Establece las normas sobre la aplicación de la participación en la plusvalía y fija la tasa/PLUSVALÍA-El alcalde solo tiene competencia para liquidarla. PLUSVALÍA-El acuerdo del concejo debe ser específico para determinar los hechos generadores/ PLUSVALÍA-No es suficiente la reglamentación ‘general’ para que el municipio realice el cobro mediante un decreto del alcalde Tal acuerdo de carácter general es necesario porque en él se establecen los hechos generadores del efecto plusvalía, no los que se refieren de manera general a dicho beneficio (art. 74 ley 388/1997), sino aquellos sobre los cuales se genera el beneficio como consecuencia de las acciones urbanísticas específicas, hechos que solo pueden estar contenidos en dicho acuerdo por disposición legal, acorde con el artículo 338 constitucional que impone a los concejos la determinación de tales hechos gravables conforme a la ley. …El acuerdo de carácter general a que se refiere el fallo está relacionado con el acto que se

debe expedir para consagrar los ‘hechos generadores’ del efecto plusvalía con ocasión de la ocurrencia de alguno de ellos en ‘determinado momento’. A ese acto se refiere el artículo 73 de la ley 388 de 1997, el cual es distinto de los acuerdos en que el municipio haya adoptado las normas generales sobre los elementos de la plusvalía contenidos en la ley como regulación que se mantiene en el tiempo de manera general, pero que no corresponde al hecho generador en sí que la origina por una decisión administrativa relativa a una acción urbanística. En otras palabras, no es suficiente la reglamentación ‘general’ sobre plusvalía para que el municipio disponga cuando a bien lo tenga de cobrarla mediante un decreto del alcalde, entre otras razones porque en esa reglamentación solo se describen los hechos generadores, a diferencia de especificar cuál o cuáles de éstos la generan en una zona o subzona en particular, situación que establece el concejo, no solo por disponerlo así la ley 388 de 1997 (art. 74), sino en virtud del principio de representación, como corresponde a todos los tributos en general. Concepto 188 - 359229 - 2015 Bogotá D.C., 29 de octubre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000232700020110018901

Radicado: 21836

Asunto: Plusvalía – Liquidación – Acuerdo general Actor: MARIANE BANZIGER DE MUNGER De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El alcalde de Tocancipá (Cundinamarca) expidió el decreto 080 del 10 de diciembre de 2010, por medio del cual determinó el efecto plusvalía y el valor de la contribución respectiva por metro cuadrado para el suelo urbano y rural, con base en la acción urbanística aprobada mediante acuerdo 09 de 2010 y los planos de localización, y distinguió entre los predios rurales menores a la unidad mínima de actuación urbanística objeto de integración predial, así como los mayores a esa unidad con mayor aprovechamiento permitido, y en ambos casos delegó en la gerencia de planeación la liquidación del valor de la contribución cuando se solicitara licencia urbanística con los fines allí anotados (parcelación o construcción, cambio de uso, transferencia de dominio).

Dispuso la notificación de ese acto mediante tres avisos en adiciones dominicales de periódico de amplia circulación municipal y por edicto en la alcaldía y la gerencia de planeación, y concedió el recurso de reposición.

2. La demandante Mariane Banziger de Munger reclama por los inmuebles con matrículas inmobiliarias 176-39220 y 17639199 de su propiedad, a los cuales correspondieron las sumas de $406.509.729 y $134’342.976 como resultado de aplicar el valor de $7.815 por metro cuadrado al área de cada predio, al cambiar de

rural industrial a suburbano industrial. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho decreto con el objeto de que se declarara que los predios citados no están sujetos a la plusvalía, y en subsidio, que se gravaran a la que se estableciera en el proceso, descontando el valor por valorización y ordenando la devolución del exceso. Citó como quebrantados los artículos 338 constitucional; 212 parágrafo del acuerdo 9° de 2010; 86 y 87 de la ley 388 de 1997. En el concepto de violación adujo la incompetencia del alcalde para fijar los hechos generadores, las bases gravables y demás elementos de la plusvalía, porque debió hacerlo el concejo mediante un acuerdo de carácter general en el que debió fijar las normas y autorizar el cobro de la misma. Agregó que no se podía cobrar dicha participación cuando previamente se liquida la contribución por las mismas obras de valorización programadas en el mismo acuerdo con la plusvalía, y que se habían aplicado indebidamente las normas sobre plusvalía porque los valores del metro cuadrado indicados como precio de referencia eran equivocados en cuanto el valor real era inferior, y por ello debían reducirse los asignados en el acto demandado.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca – Sub sección Descongestión - profirió sentencia el 27 de marzo de 2015, en la cual anuló parcialmente el decreto demandado, respecto a la aplicación de las sumas fijadas a los predios de la demandante.

Estableció que el municipio no había expedido el acuerdo de carácter general para fijar los elementos esenciales de la plusvalía conforme lo indica la ley 388 de 1997 y

el acuerdo 09 de 2010 en que se sustentó el decreto demandado, que pese a facultar al alcalde para imponerla, no se refirió a ella, pero en todo caso correspondía al concejo mediante acuerdo general determinarla, razón por la que el alcalde carecía de facultades para tal efecto.

4. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que el tribunal confundió la norma urbanística donde se incluyen las normas generales y los hechos generadores sobre la participación en la plusvalía del artículo 73 de la ley 388 de 1997, con las normas tributarias del estatuto tributario municipal distintas del POT donde está regulada en general.

Agrega que carece de efectos que el acuerdo 09 de 2010 hubiera indicado la necesidad de un acuerdo general sobre plusvalía, por cuanto éste es una norma urbanística que contiene los elementos de la plusvalía para desarrollar el POT y es suficiente, en el cual no pueden estar los demás componentes esenciales que se encontraban plasmados desde antes en el estatuto de rentas. Aduce que el tribunal desconoció los efectos del fallo de legalidad sobre las normas del decreto municipal 111 de 2008 relativas a la competencia del concejo para reglamentar la plusvalía, y que se cumplieron los requisitos para calcularla porque el decreto 080 de 2010 acusado es el acto general que liquida la plusvalía con base en las zonas o subzonas como dispone la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si no era necesario un acuerdo general sobre la plusvalía por encontrarse regulada en normas anteriores al acuerdo 09 de 2010

como norma urbanística que desarrolló el POT, y los efectos del fallo de legalidad sobre el estatuto de rentas municipal donde se regula en general la plusvalía.

1. La plusvalía.

El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas1 que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. Igualmente prevé que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus respectivos territorios. (art. 73) Establece como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo POT o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 1 Según el artículo 8° el ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades municipales referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.

Son acciones urbanísticas entre otras: clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, determinación espacios libres, de zonas no urbanizables, calificación y localización de terrenos para la construcción de viviendas de interés social, y todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio. Dispuso que en el mismo POT se especificaran y delimitaran las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas de este artículo a tener en cuenta en conjunto o por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso. (art. 74) Facultó a los concejos para establecer la tasa de participación imputable a la plusvalía generada entre el 30% y el 50% del valor del metro cuadrado y las reglas para tal efecto (art. 79) Previó el procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado, y el plazo, contado desde la adopción del POT en el que se concretan las acciones

urbanísticas que constituyen hecho generador de la participación de la plusvalía, para que el alcalde solicite que se proceda a estimar el mayor valor en las zonas o subzonas consideradas (art. 80) Con base en la determinación del efecto de plusvalía2 por metro cuadrado para cada zona o subzona conforme al artículo anterior (80) el alcalde liquida el causado respecto de cada inmueble y aplica las tasas autorizadas por el concejo. Una vez la administración disponga de la liquidación del monto de la participación en plusvalía, expide el acto administrativo que la determina y que debe notificar en la forma y términos indicados. (art. 81)

Según las normas comentadas: (i) las ‘acciones urbanísticas’ sobre uso del suelo que incrementan su aprovechamiento generan beneficios de los cuales participan los municipios,

(ii) los concejos ‘establecen’ en ‘acuerdos de carácter general’ tanto las normas para la ‘aplicación de la participación’ en la plusvalía (art. 74), como la tasa de participación imputable a la plusvalía generada (art. 79) 2 El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie objeto de la participación en la plusvalía. (num. 3° art. 75 y 76) y será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía (art. 77). Respecto de los hechos generadores indicados en tales normas. (iii) en el POT o los instrumentos que lo desarrollen se especifican y delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas (art. 74), estas acciones

que constituyan hechos generadores también deben estar contenidas o autorizadas en él (art. 8° parágrafo y art. 80), (iv) El alcalde solicita se estime el mayor valor por metro cuadrado en cada zona o subzona dentro de los 5 días siguientes a la adopción del POT, (v) con base en la determinación del efecto plusvalía3 por metro cuadrado de cada zona o subzona objeto de participación el alcalde liquida el efecto plusvalía, causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma (art. 81). Es decir que (i) debe existir un POT que contenga o autorice las acciones urbanísticas que constituyen hechos generadores y en él o en los instrumentos que los desarrollen se delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de esas acciones, (ii) debe existir un acuerdo de carácter general en el cual el concejo ‘establece’ las normas sobre la ‘aplicación’ de la participación en la plusvalía y fija la tasa, y (iii) determinado el efecto plusvalía el alcalde solo tiene competencia para liquidarla.

2. El caso.

El municipio apelante esgrime principalmente el acuerdo 09 de 2010 como la norma urbanística donde se encuentran los hechos generadores de la ‘participación en la plusvalía’ y que es suficiente, porque los elementos de la plusvalía en general se hallan en el ‘estatuto de rentas’ acuerdo 14 de 2001 (arts. 292 – 297), decreto municipal 080 de 2007 [(arts. 314 – 319) que compiló acuerdos 14 de 2001, 02 de 2002

modificatorio del anterior, 08 de 2002, 06 de 2007 sobre retención del ICA], y el decreto 111 de 2008 (arts. 314 – 319) Se observa que por medio del acuerdo 09 de 2010 el municipio ‘revisó y ajustó’ el POT que había sido adoptado en acuerdo 011 de 2005, normativa que aun cuando debe contener las acciones urbanísticas (art. 8° parágrafo y art. 80 ley 388/1997) es distinta del acuerdo de carácter general que debe expedir el concejo municipal sobre la aplicación de la participación en la plusvalía (art. 74 ibídem). 3 resultado de los hechos generadores arts. 75 – 77. Tal acuerdo de carácter general es necesario porque en él se establecen los hechos generadores del efecto plusvalía, no los que se refieren de manera general a dicho beneficio (art. 74 ley 388/1997), sino aquellos sobre los cuales se genera el beneficio como consecuencia de las acciones urbanísticas específicas, hechos que solo pueden estar contenidos en dicho acuerdo por disposición legal, acorde con el artículo 338 constitucional que impone a los concejos la determinación de tales hechos gravables conforme a la ley. De las demás normas que cita el municipio apelante y que a su juicio constituyen el fundamento de la plusvalía, solo allegó el decreto 111 de 2008, normativa que está referida a los ‘ajustes’ realizados al ‘estatuto de rentas’ decreto 080 de 2007, según las modificaciones autorizadas en el acuerdo 15 de 2008. Los artículos 314 a 319 del citado decreto 111 de 2008 solamente se limitaron a

‘reproducir' las normas de la ley 388 de 1997 que establecen los hechos generadores de la plusvalía (art. 74), su exigibilidad y cobro (art. 83), formas de pago (art. 84) y destinación de los recursos de la plusvalía (art. 85). El acuerdo de carácter general a que se refiere el fallo está relacionado con el acto que se debe expedir para consagrar los ‘hechos generadores’ del efecto plusvalía con ocasión de la ocurrencia de alguno de ellos en ‘determinado momento’. A ese acto se refiere el artículo 73 de la ley 388 de 1997, el cual es distinto de los acuerdos en que el municipio haya adoptado las normas generales sobre los elementos de la plusvalía contenidos en la ley como regulación que se mantiene en el tiempo de manera general, pero que no corresponde al hecho generador en sí que la origina por una decisión administrativa relativa a una acción urbanística. En otras palabras, no es suficiente la reglamentación ‘general’ sobre plusvalía para que el municipio disponga cuando a bien lo tenga de cobrarla mediante un decreto del alcalde, entre otras razones porque en esa reglamentación solo se describen los hechos generadores, a diferencia de especificar cuál o cuáles de éstos la generan en una zona o subzona en particular, situación que establece el concejo, no solo por disponerlo así la ley 388 de 1997 (art. 74), sino en virtud del principio de representación, como corresponde a todos los tributos en general. En relación con la decisión de legalidad de los artículos 314 a 319 del decreto 111 de 2008, carece de incidencia en el presente caso, por cuanto allí se determinó que los

elementos de la plusvalía que se habían alegado como introducidos por el alcalde al expedir dicho decreto, habían sido consagradas previamente en acuerdos municipales y el alcalde solo compiló tales normas,4 razón por la cual carece de sustento la inconformidad del municipio. De conformidad con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Confrontar folios 331 – 332 expediente (copia sentencia del 10 de octubre de 2014 juez 1° administrativo Zipaquirá)