PGN - PODER PREFERENTE - Procesos en segunda instancia

PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS

PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Competencia de la Procuraduría General de la Nación/ PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Proceso en segunda instancia El artículo 3° de la Ley 734 de 2002, establece que la Procuraduría General de la Nación es titular del poder preferente en cuyo desarrollo puede iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, pudiendo asumir el proceso en segunda instancia. Mediante decisión motivada de oficio o a petición de cualquier persona, puede avocar el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las demás dependencias de control disciplinario. El último enciso del citado artículo señala que las Personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente, pero solo frente a las actuaciones disciplinarias que se lleven en las oficinas de control disciplinario de las entidades que conforman la administración municipal y/o distrital de su jurisdicción. PODER PREFERENTE EN MATERIA DISCIPLINARIA-Iniciación El poder disciplinario preferente se puede ejercer mediante decisión motivada de oficio o a solicitud de cualquier persona. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Autonomía/ PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Decisión sobre nulidad El titular del poder preferente, asume el conocimiento del proceso, es independiente y autónomo para tomar las decisiones que en derecho correspondan y es aquél quien debe determinar si es necesario nulitar la actuación disciplinaria objeto del ejercicio del poder

preferente, teniendo en cuenta las normas aplicables al caso. El artículo 143 de la ley 734 de 2002, establece como causales de nulidad el (i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; (ii) La violación del derecho de defensa del investigado y la (iii) existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Posible violación del derecho de defensa y debido proceso El ejercicio del poder preferente sobre una actuación por posible violación del derecho de defensa y al debido proceso, es el funcionario de conocimiento, quien debe demostrar la existencia de irregularidades sustanciales que efectivamente menoscaben la estructura formal y conceptual del proceso en todas sus fases. Para tales efectos deberá (i) identificar el acto irregular, (ii) Concretar de qué manera la irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (iii) explicar por qué es Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS irreparable el daño; y (iv) señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. La violación al derecho de defensa para que sea causal de nulidad, requiere que se hayan reducido las posibilidades de defensa y que tal mengua sea causa determinante de un perjuicio concreto. Siendo el funcionario de conocimiento quien debe determinar si se dio tal eventualidad. NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Gravedad del vicio del

acto/NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Vicio subsanable No todo vicio en el proceso puede dar lugar a la declaratoria de la nulidad, pues aquélla es una medida extrema, un instrumento de última opción, el principio de la naturaleza residual de la nulidad enseña que la gravedad del vicio del acto es el que determina si la única solución es la declaratoria de la invalidez del trámite, si existe opción diversa a la nulidad, debe acudirse a ella en primer medida. Si el vicio puede ser subsanado por otros medios diferentes a las nulidades, no habría necesidad de volver a etapas o fases procesales ya superadas. En últimas cuando la irregularidad no afecte las bases fundamentales del juicio o el derecho de defensa, o el vicio apenas alcance la categoría de irregularidad o exista otro remedio procesal al que puede acudir para subsanar la afectación del acto puede abstenerse de decretar la nulidad. PODER PREFERENTE DE PERSONERIAS MUNICIPALES Y DISTRITALESFundamento Legal Desde antes que se contara con el Código Único Disciplinario, ya existía en la Ley 136 de 1994, preceptúa que los Personeros municipales y distritales son los encargados de ejercer el control administrativo en el municipio y les corresponde ejercer el Ministerio Público, en cumplimiento de lo cual, les compete, como lo señala la Constitución, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas en la entidad territorial (artículo 169). Expresamente, el artículo 178 de la citada ley, entre las funciones de este servidor, establece la siguiente: ”Ejercer vigilancia de la conducta oficial de

quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.." PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Forma de ejercerlo por parte de la Procuraduría General de la Nación/ PODER DISCIPLINARIO PREFERENTECompetencias establecidas en la ley Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS El artículo 3° de la Ley 734 de 2002, norma que tiene poder vinculante tanto para la Procuraduría como para las Personerías, pues allí se describe la forma en que se puede ejercer dicha facultad, y establece en su primer inciso que la Procuraduría General de la Nación es titular del poder preferente, así también, en el último enciso de ese artículo prevé que “las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente”.Por su parte, el artículo 69 ibídem, reitera que la Procuraduría previa decisión motivada podrá asumir la investigación iniciada por otro organismo, caso en el cual éste la suspenderá y la pondrá a su disposición, según el procedimiento allí señalado. Igualmente, se repite que los personeros tendrán

competencia preferente frente a la administración municipal o distrital. Así también, el Código Disciplinario Único determina que los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías, se tramitarán de acuerdo con las competencias establecidas en la ley que determine su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en dicho estatuto.(artículo 78). Por su parte la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 346 del 2 de octubre de 2002, por medio de la cual reglamentó las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de este Organismo de Control y de su intervención como sujeto procesal, marcando así los criterios para el ejercicio de la referida atribución. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS

Bogotá, Oficio PDA No. C-120 Doctor

LUIS ALBERTO RINCÓN GARCÍA

Oficina de Control Interno Disciplinario

Alcaldía de Santa Marta malito: controldisciplinario@santamarta-magdalena.gov.co Santa MartaMagdalena Referencia: Consulta sobre el ejercicio del poder preferente de la

Personería de Santa Marta. Respetada Doctor. Cordial Saludo: Esta dependencia recibió su consulta de la referencia, vía email en la que informa que la Dirección Administrativa de Control Disciplinario de la Alcaldía de Santa Marta,

adelantó proceso disciplinario contra una servidora pública, profirió fallo de primera instancia en el que sancionó con suspensión por tres meses e inhabilidad por el mismo término, la decisión fue apelada, y encontrándose para resolver el recurso, la Personería de ese Distrito ejerció poder preferente al considerar que se le había violado el debido proceso y el derecho de defensa a la disciplinable. El peticionario con base en los hechos expuestos formula cuatro preguntas, sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente de las personerías. Antes de resolver lo consultado es menester precisar que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta dependencia, no es posible absolver casos particulares o concretos, que puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria. La facultad en estos casos está limitada a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema materia de la solicitud. 1.- ¿Es viable legalmente que la Personería Distrital asuma el poder preferente de un proceso disciplinario que se encuentra en segunda instancia? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Sea lo primero aclarar que el artículo 3° de la Ley 734 de 2002, establece que la Procuraduría General de la Nación es titular del poder preferente en cuyo desarrollo puede iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, pudiendo asumir el proceso en segunda instancia.

Mediante decisión motivada de oficio o a petición de cualquier persona, puede avocar el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las demás dependencias de control disciplinario. El último enciso del citado artículo señala que las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. De acuerdo con lo expuesto el poder preferente implica que el titular de esta atribución legal, puede iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control interno disciplinario de las entidades públicas y puede asumir el proceso en segunda instancia. El poder disciplinario preferente se puede ejercer de oficio o a solicitud de cualquier persona. La Procuraduría puede ejercer el poder preferente respecto de las investigaciones y juzgamientos disciplinarios que se lleven en cualquier oficina de control disciplinario, las personerías distritales y municipales tienen ese mismo poder, pero solo frente a las actuaciones disciplinarias que se lleven en las oficinas de control disciplinario de las entidades que conforman la administración municipal y/o distrital de su jurisdicción. Significa entonces que la Personería de Santa Marta en ejercicio del poder preferente puede asumir el proceso que se lleva en la oficina de control disciplinario de la Alcaldía de Santa Marta en segunda instancia. Es de aclarar que en la decisión del ejercicio del poder preferente se deben exponer los motivos para desplazar a la autoridad que esté adelantando el proceso disciplinario. 2.- ¿Si la Personería consideró que le había sido violado el derecho de defensa y el debido proceso. No era obligación de esa entidad decretar la nulidad de la actuación hasta ese momento procesal?

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Al respecto considera esta Oficina que una vez el titular del poder preferente, asume el conocimiento del proceso, es independiente y autónomo para tomar las decisiones que en derecho correspondan y es aquél quien debe determinar si es necesario nulitar la actuación disciplinaria objeto del ejercicio del poder preferente, teniendo en cuenta las normas aplicables al caso. El artículo 143 de la ley 734 de 2002, establece como causales de nulidad el (i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; (ii) La violación del derecho de defensa del investigado y la (iii) existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Así también de conformidad con lo establecido en el parágrafo del último citado artículo, para establecer si se decreta la nulidad, deben aplicarse los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal. En todo caso es el funcioanrio quien determine, si los vicios encontrados en el proceso dan lugar a la nulidad de la actuación y/o es posible su convalidación. La razón que se dice aducida por la personería de Santa Marta para ejercer poder preferente sobre una actuación de la alcaldía de ese municipio, fue por posible violación del derecho de defensa y al debido proceso, en tal caso es el funcionario de conocimiento, quien debe demostrar la existencia de irregularidades sustanciales que efectivamente menoscaben la estructural formal y conceptual del proceso en todas

sus fases. Para tales efectos deberá (i) identificar el acto irregular, (ii) Concretar de qué manera la irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (iii) explicar por qué es irreparable el daño; y (iv) señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. La violación al derecho de defensa para que sea causal de nulidad, requiere que se hayan reducido las posibilidades de defensa y que tal mengua sea causa determinante de un perjuicio concreto. Siendo el funcionario de conocimiento quien debe determinar si se dio tal eventualidad. No todo vicio en el proceso puede dar lugar a la declaratoria de la nulidad, pues aquélla es una medida extrema, un instrumento de última opción, el principio de la naturaleza residual de la nulidad enseña que la gravedad del vicio del acto es el que Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS determina si la única solución es la declaratoria de la invalidez del trámite, si existe opción diversa a la nulidad, debe acudirse a ella en primer medida. Si el vicio puede ser subsanado por otros medios diferentes a las nulidades, no habría necesidad de volver a etapas o fases procesales ya superadas. En últimas cuando la irregularidad no afecte las bases fundamentales del juicio o el derecho de defensa, o el vicio apenas alcance la categoría de irregularidad o exista otro remedio procesal al que puede acudir para subsanar la afectación del acto puede

abstenerse de decretar la nulidad. 3.- ¿Si la personería estimó que a la sancionada se le había violado el debido proceso y el derecho de defensa, no era obligación de esa entidad, abrir a pruebas el proceso disciplinario objeto del poder preferente? Como se precisó en el punto anterior, en cualquier caso el funcionario que se encuentre conociendo de un proceso disciplinario, está facultado para tomar decisiones de manera autónoma e independiente, ajustado al ordenamiento jurídico, siendo su único limite el respeto de las formas propias del proceso y los derechos y garantías procesales del investigado. No obstante si se advierte alguna irregularidad concreta en la decisión de asumir el poder preferente o en la tramitación del proceso en ejercicio de tal atribución, se debe poner tal situación en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente para que vigile la actuación y de establecerse irregularidades en el diligenciamiento se podrán ordenar las actuaciones disciplinarias a que haya lugar. 4.- ¿Si la Personería tiene la obligación de respetar los términos consagrados en las normas que tratan el ejercicio del poder preferente? En torno a las facultades de los personeros en el campo disciplinario, es necesario recordar que de acuerdo con la Constitución Política, éstos ejercen Ministerio Público y como tal, les corresponde, entre otras atribuciones, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (artículo 118). Desde antes que se contara con el Código Único Disciplinario, ya existía en la Ley 136 de 1994, normas que regulan el tema de consulta, cuando preceptúa que los personeros municipales y distritales son los encargados de ejercer el control

administrativo en el municipio y les corresponde ejercer el Ministerio Público, en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS cumplimiento de lo cual, les compete, como lo señala la Constitución, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas en la entidad territorial (artículo 169). Expresamente, el artículo 178 de la citada ley, entre las funciones de este servidor, establece la siguiente: "4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.." (subrayado fuera de texto) El artículo 3° de la Ley 734 de 2002, norma que tiene poder vinculante tanto para la Procuraduría como para las Personerías, pues allí se describe la forma en que se puede ejercer dicha facultad, y establece en su primer inciso que la Procuraduría General de la Nación es titular del poder preferente, así también, en el último enciso de ese artículo prevé que “las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente”. Por su parte, el artículo 69 ibídem, reitera que la Procuraduría previa decisión

motivada podrá asumir la investigación iniciada por otro organismo, caso en el cual éste la suspenderá y la pondrá a su disposición, según el procedimiento allí señalado. Igualmente, se repite que los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración municipal o distrital. Así también, el Código Disciplinario Único determina que los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías, se tramitarán de acuerdo con las competencias establecidas en la ley que determine su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en dicho estatuto.(artículo 78). Por su parte la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 346 del 2 de octubre de 2002, por medio de la cual reglamentó las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de este Organismo de Control y de su intervención como sujeto procesal, marcando así los criterios para el ejercicio de la referida atribución. El ejercicio del poder preferente disciplinario de las Personerías sobre las oficinas de control disciplinario de las entidades públicas pertenecientes al respectivo distrito o municipio, al igual que la demás autoridades disciplinarias debe ajustarse a la Ley Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Disciplinaria y a las normas que reglamente el desarrollo de dicha norma, así como los principios y demás fuentes del derecho.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios JCNB/YRN C – 120 - 10

Anexo: 5 folios

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