PGN - PODERES ESPECIALES EN PROCESO DISCIPLINARIO POR PANDEMIA - Presunción de autenticidad y e

CONSULTA DISCIPLINARIA PARA ADOPTAR TECNOLOGIAS EN PROCESOS DISCIPLINARIOS-Sobre otorgamiento y autenticación de poderes presentados por abogado del investigado y reconocimiento de personería PODERES ESPECIALES EN PROCESO DISCIPLINARIO POR PANDEMIADebe indicar expresamente dirección de correo electrónico del apoderado y debe coincidir con la inscrita en el registro nacional de abogados PODERES ESPECIALES EN PROCESO DISCIPLINARIO POR PANDEMIAPresunción de autenticidad y exclusión de presentación personal o reconocimiento Temporalmente, y en consideración a la presunción de autenticidad, los poderes especiales no requerirán de presentación personal o reconocimiento, y podrán otorgarse mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma; y con el fin de garantizar un mínimo razonable de integridad y autenticidad «(i) […] el poderdante deberá indicar expresamente “la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados” […]; y (ii) los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil “deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones […]”» Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., C-180 – 2020 Señora

GLORIA PATRICIA GÓMEZ GALLEGO

Secretaria Procuraduría Provincial de Manizales

Calle 21 21-45 piso 18, edificio Millán Asociados Manizales (Caldas) ggomez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2020-653660 del 07/12/2020 (C-2020-1678745) Respetada señora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de aplicar en la actuación disciplinaria el artículo 5.° del Decreto 806 de 2020, en especial, si los poderes presentados por el abogado no requieren ser registrados y/o autenticados, y si la solicitud de reconocimiento de personería la puede hacer el abogado o debe exigirse la autorización expresa del disciplinado, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, se parte por recordar que aun cuando los artículos 171 y 922 del CDU prevén que, durante la actuación disciplinaria, el investigado tiene derecho a la designación de un abogado, nada se contempló en torno al otorgamiento de los respectivos poderes. De manera que, de conformidad con la regla de integración normativa, contenida en el artículo 21 ibidem3, resulta aplicable a los procesos disciplinarios lo indicado en el artículo 74 del CGP4, del cual

1 «ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». 2 «ARTÍCULO 92. DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: // […] // 2. Designar defensor […]». 3 «ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario». 4 «ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes 2 emanan como requisitos de validez de los poderes especiales: - presentación personal por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario;5podrán conferirse por mensaje de datos con firma digital.6

Ahora, debido a la crisis mundial a causa de la pandemia originada por el coronavirus COVID-19, se declaró tanto emergencia sanitaria en todo el territorio nacional (Resolución 385, del 12/03/20) como el estado de emergencia económica, social y ecológica (Decreto 417, del 17/03/20), y en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por dicho estado de emergencia, el Gobierno Nacional7, en aras de enfrentar la calamidad pública generada por el riesgo epidemiológico asociado al COVID-19, profirió el Decreto Legislativo 806, del 4 de junio de 20208, que prevé lo siguiente: ARTÍCULO 5. PODERES. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. // En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados. // Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales. Al efectuar, en la sentencia C-420/209, el análisis de constitucionalidad del artículo transcrito, la Corte Constitucional sintetizó en los cuadros que se incorporan a continuación tanto las modificaciones temporales respecto al otorgamiento de los poderes especiales como las finalidades perseguidas con ellas, veamos: Medidas temporales del segundo eje temático del Decreto Legislativo 806 de 2020

Artículo 5° Implementa 3 cambios a la forma en que se otorgan poderes especiales: especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. // El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. // Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. // Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. // Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital». 5 La presentación personal otorga certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito y firmado (autenticidad). 6 Cabe agregar que el Decreto Ley 19/12, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, prevé «ARTÍCULO 5. ECONOMÍA EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar

las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». 7 Conformado por el presidente de la República y por los 18 ministros. 8 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 9 Mediante la cual se efectuó el control judicial ―formal y material― del Decreto Legislativo 806/20, expedido al amparo del estado de excepción (en su modalidad de estado de emergencia económica, social y ecológica). 3 Medidas temporales del segundo eje temático del Decreto Legislativo 806 de 2020 (i) Establece una presunción de autenticidad; (ii) Elimina el requisito de presentación personal [o reconocimiento]; (iii) Los poderes conferidos mediante mensaje de datos no requieren firma digital [ni manuscrita]. Causa o efecto de la Finalidades del Artículo Medida emergencia que la medida Decreto 806 de 2020 pretende enervar o mitigar Los poderes especiales podrán

Implementar el uso de conferirse mediante mensaje de Reducir el riesgo de contagio. Art. 5.º datos, con la sola antefirma. TIC.10 Los poderes especiales se Agilizar trámites para Racionalizar trámites y presumen auténticos. mitigar congestión. procesos. Entonces, si bien las disposiciones contempladas por el legislador extraordinario se circunscriben a los procesos judiciales, no puede pasarse por alto que en virtud de la integración normativa, y debido a las modificaciones transitorias de las reglas ordinarias de otorgamiento de poderes especiales (art. 74 del CGP), y a las finalidades y la causa o efecto de la emergencia que la medida pretende enervar o mitigar, el artículo 5.° del Decreto Legislativo 806/20 resulta aplicable en materia disciplinaria. Por ende, temporalmente11, y en consideración a la presunción de autenticidad, los poderes especiales no requerirán de presentación personal o reconocimiento, y podrán otorgarse mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma; y con el fin de garantizar un mínimo razonable de integridad y autenticidad «(i) […] el poderdante deberá indicar expresamente “la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados” […]; y (ii) los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil “deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones […]”»12. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene

fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 12 de la Resolución 9 de 201714. Atentamente,

VALENTINA MAHECHA VARÓN

10 Dentro de las consideraciones del precitado Decreto Legislativo consta que como «muchas de las disposiciones procesales impiden el trámite de algunas actuaciones de manera virtual, resulta necesario crear herramientas que lo permitan para hacer frente a la crisis. En otras, las siguientes normas impiden la virtualidad en las actuaciones judiciales: // […] // - El artículo 74 del Código General del Proceso, establece el deber de allegar el poder con presentación personal». 11 «ARTÍCULO 16. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición». 12 Cfr. Sentencia C-420/20. 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 14 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 4 Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-180 – 2020

E-2020-653660 (C-2020-1678745)

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