PGN - POLICIA NACIONAL - Debe cumplir con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 92-1718-03 Disciplinado Saúl Pérez López y Mario Dulcey García Cargo y Entidad Alcalde e Inspector de Tipacoque (Boyacá) Quejoso Informe de funcionario oficial Fecha Queja 24 de octubre de 2003 Fecha Hechos 24 de octubre de 2003 Asunto Proferir fallo de segunda instancia Bogotá, D. C., 15 de octubre de 2008

I. ASUNTO La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública pronuncia el fallo de segunda instancia, dentro de las diligencias adelantadas contra los señores SAÚL PÉREZ LÓPEZ Y MARIO DULCEY GARCÍA, como alcalde e inspector de policía del municipio de Tipacoque (Boyacá).

II. DECISIÓN IMPUGNADA La Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, con resolución 022 del 13 de junio de 2008, profirió fallo sancionatorio contra los señores SAÚL PÉREZ LÓPEZ Y MARIO DULCEY GARCÍA, como alcalde e inspector de policía del municipio de Tipacoque (Boyacá), al primero le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general durante diez (10) años, y al segundo suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes, la cual se convertirá en multa equivalente a $530.170,00, en caso de que el funcionario no se encuentre vinculado a la administración pública.

Los hechos por los cuales fueron sancionados los citados funcionarios públicos son: “…en cuanto Alcalde e Inspector Municipal de Policía de Tipacoque, por

cuanto, el primero, al haber proferido el 24 de octubre de 2003, la orden al segundo, de quitar los sellos previamente colocados por el señor Intendente LUIS FERNANDO BRICEÑO PRIETO, Comandante DE la Estación de Policía de Tipacoque, en el establecimiento comercial de propiedad de la señora PAULINA RODRÍGUEZ MELÉNDEZ, por expender bebidas embriagantes fuera del horario establecido en el Decreto municipal 028 de Octubre 22 de 2003, y el segundo al haberla cumplido, incurrieron en un acto arbitrario e injusto, es decir que se fundamentó en la sola voluntad de quienes lo ejecutaron, con desconocimiento de las normas generales sobre competencias y procedimientos policivos” (Cfr. Folios 238 y 239 Se resalta). En el pliego de cargos la falta disciplinaria fue calificada como gravísima, según la descripción contenida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y atribuida a título de culpa gravísima. En el fallo impugnado se mantuvo la calificación de la falta y la imputación subjetiva frente a la conducta del señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ, en tanto fue variada la responsabilidad subjetiva del señor MARIO DULCEY GARCÍA, para endilgarle el comportamiento a título de culpa grave. PD Moralidad Pública 1 Exp. 92-1718-03

FARC/CPTF

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El doctor LUIS ANTONIO CARO LEÓN, apoderado del señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ,

presentó escrito de sustentación del recurso de apelación, con el que solicita la revocatoria de los numerales primero, segundo y quinto de la decisión impugnada, para que en su lugar se absuelva al disciplinado, por las siguientes razones:  El a quo aplica en forma excluyente las normas contenidas en los artículos 208 y 222 del Código Nacional de Policía, cuando debió aplicar las disposiciones del Código de Policía de Boyacá – ordenanza 047 del 10 de diciembre de 1999, en lo que se refiere al régimen de competencias y procedimiento para el evento de cierre de establecimientos comerciales, ya que esta normativa le atribuye tal competencia a los alcaldes municipales, de donde quien era incompetente en el caso examinado, era el comandante de policía de Tipacoque.  En el presente proceso disciplinario solo se examinó la conducta de retiro de los sellos, pero no se analizó el procedimiento previo, que llevó al Comandante de Policía de Tipacoque a imponer tal medida correctiva.  No se explica por qué no se investigó al quejoso, pues aparecen manifiestas sus omisiones en el procedimiento de cierre temporal de un establecimiento de comercio.  No se configura la conducta dolosa, pues la misma tuvo como fin el restablecimiento del orden jurídico, ante la extralimitación del Comandante de Policía.

IV. CONSIDERACIONES La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública procede a estudiar los alegatos que sustentan la alzada, de cara a la actuación disciplinaria surtida en sede de

primera instancia contra el señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ, como alcalde del municipio de Tipacoque (Boyacá), con el fin de determinar si su actuación como funcionario público es merecedora de reproche en sede disciplinaria, para confirmar el fallo confutado, o si, por el contrario, debe impartirse absolución a su favor. (i) Competencia de esta Delegada para conocer el proceso Tal como lo establece el artículo 78 del CDU la función disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación debe tramitarse de acuerdo con las competencias establecidas tanto en la ley que determina su organización, estructura y funcionamiento, como en las resoluciones que las desarrollan. Atendiendo a la calidad del sujeto disciplinable se tiene que en primera instancia le corresponde conocer del asunto a una Procuraduría Provincial, toda vez que se encuentra involucrado un alcalde de municipio diferente a capital de departamento, como lo es el de Tipacoque (Boyacá), de acuerdo con el artículo 76, numeral 1, literal a), del Decreto 262 de 2000. Ahora, con fundamento en el artículo 76 numeral 3, de la norma en cita, la segunda instancia de los procesos adelantados, entre otros por los Procuradores Provinciales, PD Moralidad Pública 2 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF le corresponde a los Procuradores Regionales, pero en el presente asunto, el señor Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias, mediante auto del 21 de julio de 2008 (Cfr. Folio 272), varió

la competencia de la segunda instancia, para conocer el proceso disciplinario adelantado contra SAÚL PÉREZ LÓPEZ, asignándola a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por lo que este despacho es competente para dictar fallo de segunda instancia, en el presente asunto. (ii) Examen del caso concreto El artículo 315 de la Constitución Política prevé, entre otras, como atribución del alcalde, conservar el orden público en el municipio, como primera autoridad de policía e igualmente que la Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. El ejercicio del poder de policía en el territorio nacional fue reglamentado por el Presidente de la República, mediante decreto 1355 del 4 de septiembre de 1970, que reitera la disposición contenida en la Carta, al señalar, en el artículo 39, que los Alcaldes, como agentes del gobernador, son jefes de policía en el municipio; por otra parte autoriza la expedición de reglamentos de policía nacionales o locales, atribución que ejerció la duma departamental del Boyacá al expedir la ordenanza 047 de 1999, mediante la cual dictó el reglamento de convivencia ciudadana para ese departamento. En concordancia con las normas superiores, en el artículo 11 de la citada ordenanza, la Asamblea de Boyacá estableció una clasificación de las autoridades de policía en el departamento, entre las que señaló a los alcaldes municipales, con jurisdicción en su respectivo municipio. Ahora, en lo relacionado con las contravenciones que dan lugar al cierre temporal de

un establecimiento y en lo que interesa a esta decisión, el artículo 208 del decreto 355 de 1977 – Código Nacional de Policía, prevé: “Compete a los comandantes de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimiento abiertos al público:

1. Cuando se quebrante el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional o de policía local…” Mediante decreto 028 del 22 de octubre de 2003, el señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ, como alcalde de Tipacoque (Boyacá), adoptó algunas medidas para preservar el orden público durante el período de elecciones, entre las que se encuentra la ley seca desde las 6 de la tarde del jueves 26 de octubre a las 6 de la tarde del día 27 del mismo mes y frente a la infracción de esa disposición, en el parágrafo del artículo tercero, previó: “Las infracciones a lo dispuesto en este artículo, serán sancionadas por el alcalde e inspector de policía, de acuerdo con lo previsto en los respectivos códigos de policía.” (Se resalta).

La ordenanza 047 de 1999, citada en el fallo objeto de apelación prevé en el literal D), del artículo 125 que el alcalde o quien haga sus veces y los inspectores de policía PD Moralidad Pública 3 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF podrán sancionar con cierre definitivo de establecimientos cuando infrinjan el horario establecido para su funcionamiento, en lo que hace a expendio de bebidas embriagantes, disposición que estuvo vigente para el momento de ocurrencia de los

hechos. No es acertado afirmar, como se hizo en sede de primera instancia, que tanto el reglamento de convivencia de Boyacá, adoptado mediante la ordenanza 047 de 1999, es ilegal por ser contrario al Código Nacional de Policía, y que la misma consecuencia de ilegalidad sufre el decreto municipal 028 de 2003, pues el único competente para juzgar los actos de la administración es el juez de lo contencioso administrativo, por tanto ambos gozan de presunción de legalidad hasta que se declare lo contrario. Señalar que el alcalde de Tipacoque emitió un acto ilegal, aunque no sea esa la conducta que se investiga – como lo hace la Procuraduría de primera instancia, es ir más allá de lo que el derecho sancionador disciplinario permite, porque la conducta oficial del servidor público es independiente de los actos que él genere. En efecto, en el caso sometido a examen, el alcalde de Tipacoque, señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ, en ejercicio de los deberes y facultades que el cargo le imponían, en especial aquella que le obligaba a mantener el orden público en ese ente territorial, como suprema autoridad de policía, impuso la ley seca durante un período determinado y con fundamento en la facultad contemplada en el parágrafo del artículo 3 de la resolución 028, con la que se adoptó tal medida, autorizó a la señora PAULINA RODRÍGUEZ ingresar al establecimiento de comercio que momentos antes había cerrado temporalmente el comandante de policía del municipio. Tal atribución fue prevista en la resolución 028 de 2003, que adoptó la ley seca durante un día, y concuerda con la facultad establecida en la ordenanza 047 de

1999, según la cual el alcalde directamente podía imponer las sanciones a quienes incumplieran tal restricción. Nada le impedía al señor PÉREZ LÓPEZ como alcalde y suprema autoridad de policía del municipio, ejecutar su propio decreto y levantar las sanciones que en desarrollo del mismo se impusieran, pues estaba facultado para ello, valga repetirlo, mediante actos administrativos cuya presunción de legalidad permanecía incólume. Si al operador disciplinario no le parece apegado a la ley un acto de la administración, debe limitarse a apreciar si la conducta oficial que investiga se ajustó o no a ese acto que considera ilegal, pero no es posible que de plano lo tache de ilegítimo y que con fundamento en su personal apreciación cuestione y juzgue la conducta de un servidor público que actuó amparado por el mismo, como ocurrió en el sub lite. Puede que el decreto 028 y la ordenanza 047 le hubieran dado unas atribuciones al alcalde municipal, que el Código Nacional de Policía le otorgaba a los comandantes de policía, pero no es posible afirmar que son ilegales a través de un proceso disciplinario, porque como se dijo, esa declaración está reservada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando el alcalde de Tipacoque expidió la orden de levantar los sellos de la caseta de la señora PAULINA RODRÍGUEZ, con la advertencia de que se haría acreedora a PD Moralidad Pública 4 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF una multa, no ejecutó ningún acto arbitrario e injusto ni se excedió en sus facultades,

pues como se ha analizado, estaba autorizado para proceder de conformidad, con fundamento en el parágrafo del artículo 3 del decreto 028 de 2003 y según las normas contenidas en el reglamento de convivencia del departamento de Boyacá. Este despacho ha reiterado que el acto administrativo se define como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos y tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (i) por suspensión provisional, (ii) cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho y, (iii) cuando pierdan su vigencia1. De esta manera, la presunción de legalidad de los actos administrativos consiste en partir del hecho de que ha sido expedido de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, es decir, de acuerdo con las reglas para su creación, tanto desde el punto de vista material, o sea, en relación con su contenido, como desde el punto de vista formal, esto es, en lo concerniente a sus elementos, la competencia, requisitos, trámites, oportunidad y demás aspectos sustantivos y adjetivos para la expedición de cada acto administrativo. Sobre el particular en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, radicación No. 6264 de 17 de febrero de 1994 se señaló:

“Como lo dicen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada “presunción de legalidad”, que también recibe los nombres de “presunción de validez”, “presunción de justicia” y “presunción de legitimidad”. Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de perfección, de regularidad, se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación de voluntad” (Se resalta). En este orden de ideas, un acto administrativo debe considerarse acorde con el ordenamiento jurídico en todos los aspectos o elementos que lo conforman, esto es, que lo expidió el órgano o funcionario autorizado para ello (con competencia), con el objeto o contenido previsto en las normas superiores pertinentes y dentro del marco de las mismas, por las causales o motivos necesarios, con la forma y fines aplicables al caso. 1 Sobre EL tema ver expediente 013-151654-06 de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. PD Moralidad Pública 5 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF Para el efecto, el legislador ha establecido los recursos legales, quedando al arbitrio de la parte interesada recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en

orden a controvertir las decisiones adoptadas, siendo esta la competente para establecer la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, quedándole vedado al Ministerio Público pronunciamiento alguno sobre este aspecto, al no tener la facultad constitucional ni legal para ello. Sobre el mismo asunto en concepto emitido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, se sostuvo: “En relación con tales actuaciones (definitivas), adicionalmente existe un control de legalidad que ejerce la jurisdicción contenciosa; constituye éste una vía establecida para que los administrados a través de un juez administrativo impidan la continuación de la validez y eficacia de los actos considerados ilegales, se ha consagrado como un medio de protección de derechos individuales y colectivos, mediante mecanismos de acceso a la jurisdicción, en orden al mantenimiento y preservación del orden jurídico; son estos medios las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, las cuales pueden intentarse contra decisiones en firme y una vez agotada la vía gubernativa. La primera es de carácter objetivo en cuanto persigue la simple nulidad del acto por violación de normas superiores, mientras que la segunda es subjetiva, al perseguir además de la nulidad, la reparación de los daños sufridos por el particular; se encuentran consagradas y desarrolladas en los artículos 82 y siguientes del Código Contencioso Administrativo…”. Esta oficina se detendrá a examinar lo relativo a la acción de nulidad, teniendo en cuenta que en ella se centran las dudas planteadas en la consulta. Sobre el particular, el artículo 84 del estatuto en cita, establece:

Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberán fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento de los derechos de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. De acuerdo con la dispuesto en la norma en referencia, se tiene que la citada acción, como ya se anotó, es de naturaleza objetiva, en cuanto lo que se pretende únicamente es atacar la legalidad del acto, en busca de salvaguardar el orden jurídico, razón por la cual es procedente contra todos los actos administrativos, sean generales o particulares y siempre y cuando la nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; es pública y PD Moralidad Pública 6 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF general, la puede intentar cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público, privado o internacional; es intemporal, ya que no está previsto un término especifico para su caducidad, es así como, de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso, modificado por el 44 de la Ley 446 de 1998, puede interponerse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto y mientras éste se encuentre produciendo efectos; por último, es indesistible.

En torno a los efectos de la determinación de nulidad, se advierte que jurisprudencial y doctrinariamente éstos se han equiparado a los de una declaratoria de inexequibilidad, estimándose que los efectos de la segunda son aplicables a la primera, lo que significa que se producen hacia el futuro, dejando a salvo los actos y situaciones jurídicas creadas por el acto invalido y permanecen mientras no exista el pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional; criterio orientado a garantizar la estabilidad jurídica y la seguridad de los administrados (Consejo de Estado-Sala de Contencioso Administrativo: Sentencia de abril 26 de 1973, auto de noviembre 1988, sentencias de marzo 9 y de noviembre 28 de 1989). En concordancia con lo anotado, no debe olvidarse que salvo norma legal en contrario, el acto administrativo es válido y obliga mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo impone el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia, es claro que mientras se encuentre vigente, el acto tiene plena operancia. De otra parte, aunque la declaratoria de nulidad implica el retiro del acto de la vida jurídica, de manera alguna, en relación con actuaciones disciplinarias, podría pensarse que esa circunstancia genera el resurgimiento de términos o la posibilidad de encausar el trámite respectivo, pues, al involucrar la decisión de la Jurisdicción Contenciosa actos definitivos, que implican el agotamiento de los procesos correspondientes y tener la declaratoria de nulidad

únicamente efectos hacía el futuro, cualquier determinación que ignorara esas pautas, como rehacer la actuación, implicaría un nuevo juzgamiento por los mismos hechos y, por ende, violación del principio non bis in ídem, reconocido en la actuación disciplinaria por el artículo 11 del estatuto en la materia”. Así tenemos que si es legal o no el contenido tanto del decreto que impuso la ley seca en el municipio de Tipacoque, como del reglamento de convivencia ciudadana del departamento de Boyacá, son asuntos ajenos a la potestad sancionadora del Estado, en este caso en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Como corolario de las citas jurisprudenciales trascritas, tenemos que cosa distinta sería si debiera investigarse que medió mala fe o dolo en la expedición de la citadas normas, bien sea para favorecer intereses personales o de terceros, circunstancias que ameritarían pesquisa disciplinaria y un eventual reproche, pero en el caso sometido a debate se trata de determinar si el disciplinado actuó contrario a derecho al ordenar el levantamiento de unos sellos, abusando de su autoridad, que como se ha examinado no ocurrió. PD Moralidad Pública 7 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF En efecto, la potestad sancionadora del Estado, en materia disciplinaria, no puede juzgar el contenido de legalidad de un acto administrativo; lo que sí podría realizarse en ejercicio del poder disciplinario, es verificar si los funcionarios que intervinieron en la expedición del acto tuvieron interés directo en que el texto del mismo tuviera un sentido determinado para favorecer intereses personales o de terceros.

Es que la finalidad de la ley disciplinaria es la de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos, que los afecten, lo cual se logra a través de la respectiva acción disciplinaria, la que se adelanta, desde luego, con el objeto de establecer la existencia de faltas disciplinarias, entendidas como el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, sin justificación alguna, de conformidad con el artículo 23 de la ley 734 de 2002. Por tanto, las conductas objeto de reproche disciplinario son aquellas que quebrantan sustancialmente los deberes que imponen el ejercicio de la función pública, contrariando los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho. En el caso sometido a debate, la conducta de los funcionarios investigados se enmarcó en diversas normas – decreto 028 de 2003 y ordenanza 047 de 1999 –, cuya ilegalidad no puede ser declarada en sede de un proceso disciplinario, lo que sí podría ser objeto de pesquisa disciplinaria es la conducta dolosa o culposa de quienes intervinieron en su expedición, con fines diversos al interés general, es decir que se demuestre, como se ha dicho, que el acto estuvo dirigido a favorecer intereses particulares de terceros o de los mismos funcionarios que los emitieron, sin embargo en esta actuación solo se investigó una de las aristas de la actuación de los funcionarios investigados, como lo fue haber intervenido en el levantamiento de los sellos de un local comercial y no se tocó para nada la conducta relacionada con la

expedición del decreto 028 de 2003, así lo reconoció la primera instancia en el fallo impugnado, cuando expresó que esa conducta no fue objeto de investigación. En síntesis, no es procedente tachar de arbitrario e injusto el acto desplegado por el señor SAÚL PÉREZ LÓPEZ, porque actuó a la luz de un acto administrativo que, como se ha dicho, estaba amparado por la presunción de legalidad, por tanto el fallo objeto de apelación debe ser revocado en su integridad, no solo frente a la situación del apelante sino a favor del inspector de policía que recibió la orden de levantar los sellos, señor MARIO DULCEY GARCÍA, porque si el primero actuó facultado por una norma, obviamente la orden que recibió el segundo era legítima, amén de haber sido expedida con todas las formalidades legales. (iii) Conclusión final El despacho revocará en su integridad el fallo apelado, para, en su lugar absolver de responsabilidad disciplinaria a los funcionarios SAÚL PÉREZ LÓPEZ y MARIO DULCEY GARCÍA, porque su conducta no constituye falta disciplinaria. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias,

RESUELVE

PD Moralidad Pública 8 Exp. 92-1718-03 FARC/CPTF PRIMERO: REVOCAR en su integridad el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, mediante resolución 022, del 13 de junio de 2008, y en su lugar ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria a los

señores SAÚL PÉREZ LÓPEZ, con cédula 6.612.972, como alcalde de Tipacoque (Boyacá), y MARIO DULCEY GARCÍA con cédula 4.250.908, como inspector de policía del mismo municipio, por las razones consignadas en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, por la Procuraduría de origen. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal se harán las anotaciones y comunicaciones de rigor. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública 9 Exp. 92-1718-03

FARC/CPTF