PGN - PORTE DE ARMAS DE FUEGO - Penalización

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Demanda de casación (Rad. 21.064).

La Sentencia que le fue adversa a Wilbert Coronado Arias en relación con la conducta punible de Porte Ilegal de armas de fuego de defensa personal la impugnó, por la vía de la casación discrecional, el Procurador Judicial Penal II, en representación del Ministerio Público. La Corte Suprema de Justicia encontró suficientemente justificadas las razones del recurso y declaró la demanda ajustada a los requisitos de forma, en virtud de lo cual procede la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal a emitir concepto sobre su viabilidad, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

A.- SITUACIÓN DE HECHO.

Efectivos de la Policía Nacional advertidos sobre un altercado familiar hicieron presencia en horas de la noche del 28 de mayo de 1998 en una vivienda del barrio “Serranilla” Archipiélago de San Andrés Islas, y allí hallaron en poder del ciudadano Wilbert Coronado Arias, sin el respectivo salvoconducto, una pistola RAVEN, modelo P-25 Auto, número 108562, de fabricación americana, con la cual momentos antes había amenazado a su suegro.

B.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

En su indagatoria el capturado aclaró que había encontrado la pistola hacía apenas veinte días en una caneca de basura, y también que la autoridad se la

incautó sin proveedor, ni cartuchos y tampoco tenía “su respectivo martillo o percutor”, “las respectivas agujas ni sus respectivos resortes”. La libertad la cobró inmediatamente finalizó dicha diligencia, pero su situación jurídica provisional se definió con detención preventiva y el derecho a gozar 2 de excarcelación, sindicado de la presunta conducta punible de Tenencia de Armas de uso civil. Para el esclarecimiento de los hechos, se comisionó la recepción de algunos testimonios a la Unidad de Policía Judicial de la SIJIN, y también por solicitud del instructor el Armero de la Institución clasificó la pistola como arma de defensa personal y añadió dos anotaciones: (1) Su “regular estado de conservación”; y (2) “le hacen falta piezas de los mecanismos, por lo tanto no es posible el disparo”. Agotado el ciclo averiguatorio la Fiscalía 27 de la localidad, por medio de la providencia del 18 enero de 1999, precluyó la investigación por falta de certeza de la existencia del delito. Estimó inexistente la prueba testimonial recepcionada por la prohibición legal de comisionar dentro de la propia sede, e igualmente se consideró que por la falta del experticio de hoplología que infirmara la confesión calificada del procesado sobre la condición inservible del arma, ésta no tenía la capacidad para lesionar o al menos poner en peligro el bien jurídico tutelado de la Seguridad Pública. El representante del Ministerio Público se mostró inconforme con la determinación, y en virtud del recurso de apelación que interpuso, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la

revocó y, en su lugar, mediante providencia del 29 de septiembre de 1999 dictó Resolución de Acusación contra el justiciable por el delito de Tráfico de Armas que trata el capítulo II, Título 5°, artículo 201 del Código Penal, modificado por el Decreto 3644 de 1986. Rechazó cualquier causa de justificación o inculpabilidad probadas porque consideró que debido al silencio del informe policivo de la incautación sobre la falta de dichos elementos, no bastaba con alegar que la pistola estaba sin proveedor ni cartuchos; sin martillo, repercutor y aguja para que desapareciera el delito investigado. La acusación se notificó en forma personal únicamente al Procurador Judicial Penal y al defensor; por anotación en Estado del 26 de octubre de 1999 a los demás sujetos procesales que no concurrieron, y tres días después alcanzó su ejecutoria. El conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Islas, que verificó la vista pública y por medio de Sentencia del 24 de junio de 2002 condenó al acusado por el delito imputado, por cuanto considera que adecuó su comportamiento a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1980, como quiera que el informe técnico era suficiente para determinar respecto del arma usada sin salvoconducto que era de defensa personal. 3 Por tanto le impone la pena de prisión de doce (12) meses, así como la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de la libertad. El defensor y así mismo, en representación del Ministerio Público, el

Procurador Judicial Penal II, a través del medio de gravamen de apelación, con fundamento en la carencia de idoneidad suficiente para vulnerar o causar algún tipo de perjuicio al interés jurídico de la seguridad pública, alegan la inexistencia del delito por ausencia de antijuridicidad material, pero sus argumentos no son de recibo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que avala la condena, según expone, porque la pistola calibre 25 Auto que portaba Wilbert Coronado Arias no dejó de ser arma “por carecer de piezas en sus mecanismos que impidieran dispararla”. En consecuencia, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia mediante el suyo del 3 de enero de 2003, contra el cual sólo el Ministerio Público recurre a la casación excepcional. C.- LA DEMANDA Denuncia con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, esto es, por violación directa de la ley sustancial, la aplicación indebida del artículo 201 del Decreto-Ley 100 de 1980 (Subrogado Art. 365, Ley 599/2000), de las disposiciones consagradas en el Decreto 2535 de 1993, y la correlativa falta de aplicación de los artículos 2° y 4° del primer estatuto, subrogados por los artículos 9 y 11 del Código Penal que rige actualmente. Según el actor, se incurrió en el equívoco de confundir o ignorar los conceptos de tipicidad y la concepción dual de la antijuridicidad, cuya mezcla, según explica, incidió o llevó a los juzgadores al desconocimiento del principio

de la antijuridicidad material porque a pesar de reconocer que el arma era inservible e inútil determinaron que su porte por el procesado sí era punible, basado simplemente en el contenido del tipo (de mera conducta) y en el argumento de que de acuerdo con los criterios del inciso segundo, artículo 6°, del Decreto 2535 de 1993, la condición defectuosa no le hacía perder su carácter de arma de fuego de defensa personal, sumado a la consciencia de su ilicitud por su condición de soldado de la patria y agente de la Policía Nacional que tuvo en el inmediato pasado. Por contra, el Letrado niega la existencia del delito y específicamente pone en cuestión el carácter antijurídico del comportamiento atribuido al procesado. 4 Se muestra conforme de manera explicita que por haber sido capturado por efectivos de la fuerza pública con una pistola sin el respectivo permiso la conducta del procesado se adecua a las disposiciones del punible de Porte Ilegal de armas de fuego de defensa personal, además desvalorada como contraria a la prohibición legal, pero, a su entender, ello no implica que sea punible, “ya que el objeto material del delito carecía de la idoneidad necesaria como para vulnerar, amenazar o poner efectivamente en peligro el interés jurídicamente protegido” (la seguridad pública). El actor no discute que el injusto en comento se clasifica entre aquellos de mera conducta y de peligro que no requiere para su adecuación típica de un daño, y con arreglo a la teoría del delito, en síntesis, de sus categorías admite la tipicidad del comportamiento y también su antijuridicidad desde el punto de

vista formal, más no así la llamada antijuridicidad material. Sostiene que en virtud del principio de lesividad, no podía haber en el presente caso conducta punible alguna porque no hay delito sin daño. En punto a la incidencia del error en el sentido del fallo, arguye que si no se hubiera ignorado la existencia de las normas rectoras que consagran el principio de la antijuridicidad material la decisión hubiera sido otra. En consecuencia, con la advertencia de la necesidad de que la suma autoridad judicial desarrolle la jurisprudencia sobre la incidencia del principio de lesividad en los delitos de peligro precisamente a fin de evitar que se presenten equívocos como el que examina, denuncia el injusto en este concreto particular y reclama una declaración de justicia mediante una efectiva reparación del agravio, cuya única forma sería la casación del fallo y su reemplazo por otro de carácter absolutorio.

D.- CONCEPTO.

El motivo de casación consistente en la infracción directa de la Ley sustancial se refiere a un mero error de derecho, sin que deba propugnar el recurrente por la modificación de los supuestos de hecho que el juzgador declara probados. En este concreto particular, la impugnación únicamente discute la infracción del principio de antijuridicidad que, según alega el Ministerio Público, se manifestó en el agravio o injusticia de la condena del procesado por un delito inexistente, debido al carácter inservible e inútil del arma para causar daño. 5 Se debe empezar por destacar que la aceptación sin reparos de esta última situación de hecho con fundamento en el cual desarrolla su planteamiento, no

fue pacífica en el examen de los operadores jurídicos. A pesar de las manifestaciones del justiciable la Resolución de Acusación pone en duda que el artefacto hallado en su poder no tuviera el gatillo ni la aguja y, por contra, expone que el informe policivo relacionado con su incautación no menciona la falta de dichos elementos. Tampoco el juzgador de primera instancia admite sin más el carácter inservible de la pistola ya que sostuvo que para considerarla como tal debió aparecer así en el informe policivo o en el concepto del armero donde tampoco se registra. Únicamente el Tribunal menciona de manera expresa la carencia de piezas en el mecanismo de la pistola calibre 25 Auto que impedía dispararla, pero niega que fuera total y permanentemente inservible y es sumamente claro su planteamiento de que por tales desperfectos no perdió su carácter de arma de fuego; concluyó la Corporación judicial con la sola afirmación del armero que ofició en condición de perito que la pistola incautada cumplía perfectamente con las características de arma de fuego de defensa personal que define el Decreto 2535 de 1993, y sobre la base de adecuar al supuesto de hecho del artículo 201 del Código Penal anterior el hallazgo de la misma en poder del procesado, realizó el juicio de antijuridicidad de la conducta y de la culpabilidad dolosa. El Letrado sin hacer alusión al razonamiento conforme al cual los desperfectos de la pistola no hacía inpunible su porte porque las armas de fuego sólo pierden su carácter cuando sean total y permanentemente

inservibles y no sean portadas, destaca únicamente la admisión del juzgador colegiado de la condición de inservible e inútil del artefacto, y para evitar dejar al descubierto que no es fiel a las conclusiones del fallo impugnado tampoco pone en tela de juicio que el supuesto fáctico realizado por el sentenciado se adecua perfectamente al tipo penal que describe el delito de Porte Ilegal de Armas de fuego de defensa personal. Según la Corte Constitucional, “la penalización del porte de armas sin permiso de la autoridad competente encuentra sustento no sólo en principios y valores constitucionales sino en la propia regulación que la Carta establece en materia de armas al consagrar el monopolio de todas ellas en cabeza del Estado”, y al abordar el examen de su constitucionalidad subrayó que “el elemento normativo esencial de este tipo penal es la ausencia de licencia o autorización estatal, puesto que de allí deriva la ilicitud de la conducta del agente”1. 1 Sentencia C-38 de 1995 6 El juicio de valor que corresponde al Juez respecto de los ingredientes especiales normativos del tipo para precisar su verdadera significación y alcance, y a fortiori lo mismo cabe decir respecto del objeto material del ilícito de eminente naturaleza normativa, en palabras del inolvidable profesor Alfonso Reyes Echandía, no significa que “esté calificando la antijuridicidad de la conducta, porque como bien lo anota BETTIOL, estamos frente a dos valoraciones diversas, con finalidades distintas, ya que mientras aquella sólo pretende clarificar la tipicidad de la conducta, ésta se dirige a descubrir su contradicción con el derecho.”1.

El comportamiento típico es claro que implica una infracción de las normas reglamentarias sobre armas y municiones y por tanto no suscita discusión que se está frente a una ley penal en blanco. La descripción que contiene la expresión “arma de fuego de defensa personal”, se remite a una definición establecida normativamente con carácter administrativo en el Decreto 2535 de 1993, según el cual el genero “armas” son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona (Art. 5°); la especie “armas de fuego”, las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por la expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química, que sólo pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas (Art. 6°); y, la sub-especie, “armas (de fuego) de defensa personal”, son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia y se clasifican: “a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: -Calibre máximo 9.652 mm (.38 pulgadas). - Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). -En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. -Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos; b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R. no automáticas, y c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.”

(Art. 11). El objeto material sobre el cual recae la tenencia o el porte es indefectiblemente de naturaleza real, pero no tiene la condición de simple elemento descriptivo del tipo que deba apreciarse con arreglo al lenguaje común; su característica es también evidentemente normativa, de contenido jurídico. La Corte Constitucional al analizar el tipo penal que fue demandado de acuerdo con su regulación por el artículo 201 del Código Penal derogado, igual al texto actual, preciso que “la descripción penal recae sobre unos objetos específicos: las armas de fuego”, respecto del cual añade que de 1 “Tipicidad”, Quinta Edición, Edit. Temis 1989, Pagina 91. 7 conformidad con su definición por los artículos 5° y 6° del Decreto 2535 de 1993, “un arma, por esencia, es un objeto susceptible de herir o matar”, carácter que mantienen las llamadas “armas de defensa personal”, y en ese orden, “un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma.”, “si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”. (Lo que se destaca no pertenece al texto).1 El punto de partida del Letrado tiene basamento en la carencia de idoneidad necesaria del “objeto material del delito” para poner en peligro efectivo la Seguridad Publica, y aunque su denuncia abarca también la violación directa de las disposiciones del Decreto 2535 de 1993, por aplicación indebida, lo que parece una incongruencia lógica no pone en tela de juicio el carácter de

arma de fuego del artefacto incautado, prohijando, en lugar, la admisión de la tipicidad sin lesión y sin peligro para el bien jurídico2. Su discusión va más allá de la tipicidad objetiva y subjetiva, por cuanto se la traslada a otro nivel de valoración como es el de la antijuridicidad; incluso a pesar de los defectos de funcionamiento de la pistola para su uso normal admite la contrariedad formal del comportamiento con el derecho, esto es, a partir de colegir que un mismo hecho puede ser formal pero no materialmente antijurídico, únicamente polemiza sobre la antijuridicidad material por la falta de lesión o puesta en peligro de la Seguridad Pública. Sostiene el actor que a pesar de realizarse el tipo penal, no existió antijuridicidad material por falta de la efectiva puesta en peligro del bien jurídico de la seguridad pública. En el modo de pensar del recurrente, la carencia de idoneidad del artefacto para poner en peligro efectivo al bien jurídico protegido es tan manifiesta y ante la imposibilidad de negarlo o por reducción al absurdo simplemente opta por negar la existencia del delito. El principio de lesividad o de antijuridicidad material no surge expresamente de la Constitución Nacional y solo se deduce de sus normas y postulados3. Es 1 Corte Constitucional. Sentencia C-038/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero 2 ? Según la afirmación de Enrique Bacigalupo, “Parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro”, y en el mismo sentido Zaffaroni subraya: “El principio de

lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro” (obras citadas, pag 85 y 468 respectivamente)- Manual de Derecho Penal – Parte General-Temis 1984 pag 85) 3Sin necesidad de elevar el principio de antijuricidad (código penal, Art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el deducido juridisprudencialmente de los artículos 1° (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2° (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución) 5° (reconocimiento de los derechos inalienables de la 8 común también admitir hoy la constitucionalización del derecho penal que determina al legislador dentro de su amplio margen de discrecionalidad para acoger la mejor política criminal, fijar el contenido material de la antijuridicidad penal en el derecho penal en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. En estos precisos y elocuentes términos la estableció en la más reciente codificación (Art. 11): “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal” El Letrado reclama su aplicación retroactiva al asunto que se resolvió con arreglo al estatuto penal anterior o ley preexistente a la ejecución de los hechos, en virtud sin mencionarlo del principio de favorabilidad, porque considera que la inclusión en la legislación vigente del adverbio de modo

“efectivamente”, entraña una modificación sustancial del objeto de valoración en la antijuridicidad desde la perspectiva de la amenaza o puesto en peligro el bien jurídico tutelado, con inmensas repercusiones en los delitos de peligro abstracto o presunto como lo es el Porte ilegal de Armas. En relación con el bien jurídico tutelado, es corriente la clasificación de los delitos en tipos de lesión y tipos de peligro. Las legislaciones modernas apelan con más frecuencia a la técnica de los tipos de peligro, por la necesidad de controlar la multiplicación de los riesgos para la convivencia pacifica que genera el desarrollo de la vida moderna que obliga a la anticipación del ámbito de protección a una etapa anterior a la efectiva vulneración de un bien jurídico. Se distingue, a su turno, los delitos de peligro concreto o demostrable de aquellos denominados de peligro abstracto, o como también se los llama de peligro presunto por el concepto de riesgo que el mismo legislador considera derivado de determinadas situaciones, con lo cual pretende no dejar al arbitrio particular el juicio de peligrosidad de una acción. A diferencia del delito de peligro concreto en el que debe darse realmente la posibilidad de lesión, tradicionalmente, por definición se redujo el tipo penal del delito de peligro abstracto a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en si mismo un peligro para el objeto protegido, y para caracterizarla fue uso frecuente de la doctrina y la jurisprudencia recurrir al criterio conforme al cual el peligro se presume «iuris

et de iure», sin dejar de tener también en cuenta que por otros con la misma vehemencia se puso en cuestión incluso su constitucionalidad. persona), 6° (responsabilidad por extralimitación en funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (Prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (Principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales). Corte Constitucional. Sentencia c-939 de 2002 9 El delito previsto en el artículo 365 del Código Penal (201 del anterior), se considera es de pura actividad, en que la acción se desvincula de cualquier especial elemento subjetivo (cometer otro delito o simplemente defenderse de eventuales ataques) y también de peligro abstracto y ejecución permanente1. La incorporación de esta figura delictiva en la codificación penal contra los atentados a la Seguridad Pública responde a la definición de la conducta como peligrosa por sí, es decir, la prohibición de su uso sin permiso de autoridad se legitima por el potencial ofensivo que en si misma representa el arma de fuego, independientemente de que esté destinada en el propósito del agente a cometer delitos. El bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego, y en el entendimiento de la jurisprudencia constitucional es admisible la creación de tipos penales por el Legislador descritos bajo la forma de amenaza o capacidad abstracta de afectar intereses jurídicos colectivos, como la seguridad pública, la estabilidad institucional y del orden público.

La Seguridad Pública es un bien jurídico colectivo, que dada su importancia su tutela o protección se intenta justificárselo racionalmente a través de la anticipación de comportamientos que puedan afectar o simplemente poner en peligro concreto bienes jurídicos interpersonales. La provisión de armas se la considera como una actividad de riesgo por ser susceptible de generar criminalidad o poner en peligro, tal como obedece a la aclaración de la Corte Constitucional: “el legislador, al incriminar tal conducta partió de ese peligro presunto, ese riesgo mediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacifica y normal convivencia de la comunidad”. La suma autoridad jurisdiccional encargada de la guarda de la integridad de la Constitución Política, ha caracterizado el delito de tenencia de armas como: “Es, pues, un tipo penal pluriofensivo por cuanto la tipificación de la conducta busca defender varios bienes jurídicos y por ende varios intereses, como la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio y el orden público o seguridad pública”2. 1 Enrique Bacigalupo encuentra que hay delitos de peligro abstracto que difícilmente puedan diferenciarse de los de actividad, porque en relación con estos últimos, “al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o peligro alguno” 2 Sentencia C-045 de 1996 10 En resumen, el Órgano jurisdiccional constitucional al proceder a estudiar la

razón de ser de la penalización del porte de armas sin autorización en el Estado de Derecho, encontró su fundamento en que el riesgo que representa la libre circulación de elementos bélicos para la seguridad de la comunidad se concreta en la frecuente utilización de ellos contra la vida, la paz y la integridad de las personas. Se trata la Seguridad Pública de un valor innegable, pero no independiente, pues no existe por si mismo sino que es el resultado de la efectiva vigencia de todos los bienes particulares, cuya afectación es lesiva sólo por poner en peligro concreto y efectivo otros bienes jurídicos. Enseña la Corte Constitucional que “a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser mas o menos drásticas, según el propio legislador lo considere políticamente necesario y conveniente”.1 El cuerpo legislativo mantiene una libertad relativa para definir de manera específica los tipos penales, y por su obviedad no se puede separar la parte especial del código de su parte general que examina la teoría del delito, fija los valores, presupuestos y finalidades propios. Es posible que dentro de la libertad relativa que tiene el legislador para definir de manera especifica los tipos penales crea por política criminal delitos de peligro abstracto, pero también es propio de su discrecionalidad que solo considere en el mejor de los casos una presunción «iuris tantum» que permitiría discutir la punibilidad

en aquellos supuestos en que la conducta no haya significado peligro alguno. Cada vez toma más fuerza en la doctrina comparada el rechazo de los tipos en los que el peligro se presume «iuris et de jure» y, por contra, sentencia Zaffaroni que “cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad objetiva”2. No vacila el autor español de nombradía Santiago Mir Puig en anunciar la forma como “hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro”3. En referencia concreta a la prohibición legal de tenencia de armas, cuya forma de tipificación reconoce Patricia S. Ziffer ha sido la de un delito de 1 Sentencia C-038 de 1995 2 (Derecho Penal parte general, Pág. 469). 3 ? (Derecho Penal parte general 5a. edición Pág. 209). 11 “pura actividad y de peligro abstracto” también sostiene esta autora argentina que “el derecho se desatiende de la comprobación del riesgo, que surge de la realización de la acción misma, y que en el mejor de los casos es considerada una presunción iuris tantum, que permitiría discutir la punibilidad en aquellos supuestos en los que la conducta no haya significado peligro alguno”1. Esta línea de pensamiento guarda consonancia con los trabajos preparatorios o el querer de la exposición de motivos del proyecto que presentó la Fiscalía General de la Nación2 de abandonar con la redacción del artículo que

finalmente correspondió sin modificaciones al 11 de la Ley 599 de 2000, “la llamada iuris et de iure de peligro consagrada en algunos tipos penales”3. La situación es indudable que no escaparía en todos los casos del terreno procesal de la prueba y con ello se habría dado una vuelta de tuerca más en la progresión de la efectividad del principio supralegal de lesividad y en ese orden para que los delitos de peligro abstracto no quebranten valores, principios o derechos constitucionales. Las presunciones «iuris tantum» importan inversión de la carga de la prueba y si se trata de los delitos de peligro abstracto en la que el legislador, a priori considera peligrosa una determinada actividad y anticipa la protección no deja de ser punible sin que se verifique que realmente ha producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos, salvo que se pruebe en el caso 1 ? (El concurso entre la tenencia de arma de guerra y robo con arma, U. Externado de Colombia Pág. 16 y 17). 2 ? “En materia de hermenéutica jurídica, desde hace años se he venido abandonando aquella idea que hizo carrera, según la cual expedida la ley, el estudioso debe desprenderla totalmente de su creador. Ahora se reconoce, como es necesario, que es importante fusionar el texto de la ley con el espíritu del legislador y, sobre todo, con sus finalidades. Es el entorno al inicial ‘Originalismo’, sin los excesos de éste, es decir, sin que el intérprete entienda la ley sólo a partir de él no obstante la evolución y el transcurso de los tiempos. Con otras palabras,

‘Originalismo’ ya no significa ‘petrificación’.” (Salvamento de voto del Magistrado Orlando Pérez Pinzón, Sentencia de Casación 18585 Procesado José Oswaldo Niño Pico). 3 ? – Esta idea del Coordinador de la Comisión de la Fiscalía General de la Nación para la reforma integral al sistema penal, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, actual Viceprocurador General de la nación, se aprecia con mayor claridad y extensión, en su monografía “El principio de la antijuridicidad material” de reciente publicación, en los términos que siguen: “El Código Penal de 2000, al introducir el requisito de la “efectiva afectación” al bien jurídico sentó las bases para entender que no pueden existir presunciones iuris et de iure de peligro, sino simplemente, iuris tantum. De allí que sólo quepa hablar de tipos de peligro presunto donde la peligrosidad se presume de manera legal pero donde se admite prueba en contrario, peligrosidad que puede ser refutada en el ámbito de estudio de la antijuridicidad material. También de tipos de peligro demostrable, donde el juicio de antijuridicidad material se anticipa en el de tipicidad.” (Pág. 186, Tercera Edición). 12 concreto que el peligro aparece inexistente de antemano o desde el primer momento. La asunción de que la finalidad última o función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos plasmados en concreto objetos materiales, llevada a sus últimas consecuencias, fuerza a concluir que el tipo penal no extiende el ámbito de prohibición a las armas con defectos de funcionamiento

normal. Por impedimento constitucional, no re