PGN - POSESION - La posesión y el ejercicio en el cargo de personero estando inhabilitado gener

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 113-2161-2004 Disciplinados Doris Acosta, Fabián Martín Parra y otros Cargo y Entidad Concejales y Personero de El Tambo Quejoso De oficio. Eduardo Zamudio Fecha información Enero de 2004 Fecha Hechos Enero 2004 Asunto Fallo de Segunda instancia Bogotá, D.C., .0 1 ABR. 2005 l. ASUNTO Procede esta Procuraduría Delegada, en los términos del artículo 171 del Código Disciplinario Único, a resolver el recurso de apelación interpuesto por DIANA ONOFRE MEZA y HECTOR HERNANDO LAGOS, en su calidad de apoderados de

los implicados CARLOS MATABAJOY, DORIS ACOSTA, FABIAN RUALES, JOSÉ

BEJARANO, JOSÉ COSME DÍAZ LUIS ANDRADE, LUIS H. CHAVES, LUIS FIGUEROA, MARINO JIMÉNEZ, MARTHA CORDOBA, ROBERTO MUÑOZ y FABIAN MARTÍN PARRA CÓRDOBA, contra la providencia de 3 de Agosto de 2004, proferida por la Procuraduría Provincial de Pasto, mediante la cual se les sancionó en calidad de Concejales y Personero, respectivamente, del Municipio de "El Tambo", para la época de los hechos, con Destitución e inhabilidad por el lapso de 10 años, dentro del expediente radicado bajo el número 113-2161 de 2004

II. HECHOS FABIAN MARTÍN PARRA CÓRDOBA, fue elegido por el Concejo como Personero

del Municipio de El Tambo, Nariño, el día 4 de enero de 2004, el señor PARRA CÓRDOBA se había desempeñado como Concejal del mismo ente territorial en el período inmediatamente anterior a su elección y por tanto en dicho acto así como en su posesión y ejercicio se habría desconocido el régimen legal de inhabilidades. Adicionalmente tomó posesión del precitado cargo el 19 de enero siguiente a su elección ante un Juez Municipal y no el 1 de marzo ante el cabildo como lo dispone la Ley 136 de 1994.

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III. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de febrero de 2004, el doctor JAVIER ZAMUDIO DAVID en su calidad de Personero Municipal del El Tambo, Nariño, se dirige al Procurador Provincial de Pasto con el propósito de poner en conocimiento posibles irregularidades relacionadas con la elección de FABIAN PARRA CÓRDOBA como Personero municipal, pues éste se había desempeñado como Concejal en el mismo ente territorial en el período inmediatamente anterior (Cfr. Folio 1) El 3 de marzo de 2004, la Procuraduría Provincial inicia la correspondiente investigación disciplinaria en contra del Personero Municipal y 13 concejales de El tambo, Nariño (Cfr. Folio 15), el 24 de junio de 2004, el Procurador Provincial ordena tramitar la actuación bajo la modalidad del procedimiento verbal previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, decisión que se notifica personalmente a los implicados (Cf. Folio 82 ss); se cita a audiencia pública y en desarrollo de ésta el día

6 de julio de 2004 formula cargos y concede el uso de la palabra a los servidores investigados (Cfr. Folio 107 ss), en aquella oportunidad ordena la práctica de pruebas. El 27 de julio de 2004, en el curso de la diligencia de audiencia pública, una vez agotada la etapa probatoria, se otorgó el uso de la palabra a los implicados y a su defensa, en los términos del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, para que presentaran sus alegatos de conclusión previos al fallo de instancia. El 3 de agosto de 2004, la Procuraduría Provincial de Pasto dentro de la diligencia de audiencia pública emite el fallo de primera instancia, en esa oportunidad resuelve sancionar disciplinariamente a los señores CARLOS MATABAJOY C.C. 98.332.823,

DORIS ACOSTA CC.27.198.735, FABIAN RUALES C.C. 98.389.744, JOSÉ

BEJARANO C.C. 1.660242, JOSÉ COSME DIAZ C.C.12.192.713, LUIS ANDRADE

C.C. 5.249.822, LUIS H CHAVEZ C.C. 98.332.918, LUIS FIGUEROA C.C. 87.302.651 MARINO JIMENEZ C.C. 98.333.844, MARTHA CORDOBA C.C. 27.197.059, y ROBERTO MUÑOZ C.C. 98.332.795 en su calidad de Concejales del Municipio del El Tambo, Nariño y a FABIAN MARTIN PARRA CÓRDOBA C.C.98.333.379 en su calidad de Personero de la misma localidad. La Procuraduría

Provincial Impuso la sanción de Destitución y Inhabilidad por el lapso de diez (10) años. En la misma determinación resuelve absolver a los señores OSCAR ALVARO LUNA Y JUAN PABLO SALAS, dicha providencia se notifica en estrados y es recurrida por los apoderados de los servidores sancionados. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN El 6 de agosto de 2004 la Procuraduría Provincial concede el recurso de apelación ante la Procuraduría Regional de Nariño (cfr. Folio 242), el12 de agosto de 2004 HECTOR HERNANDO LAGOS, apoderado de FABIAN MARTIN PARRA recusa a la Procuradora Regional de Nariño quien en determinación del 13 de agosto no aceptó la recusación propuesta. El 6 de septiembre siguiente, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (Cfr. Folio 297) resuelve la recusación propuesta y si bien dispone no aceptar la recusación contra la Procuradora Regional de Nariño ordena asignar el conocimiento del asunto a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca y el expediente es remitido a esa Regional. El 17 de septiembre de 2004, el Procurador General de la Nación, designa como funcionario especial de segunda instancia al Procurador Delegado para la Moralidad Pública; el expediente es recibido en esta oficina el pasado 30 de septiembre de 2004. Mediante auto de 22 de octubre este despacho ordena la práctica de pruebas en segunda instancia en los términos del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

Una vez practicadas las pruebas procede este despacho a resolver los recursos interpuestos con fundamento en los siguientes elementos

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El operador disciplinario de primera instancia en primer lugar, se ocupó de analizar la conducta de los implicados OSCAR ÁLVARO LUNA y JUAN PABLO SALAS a quienes absolvió de toda responsabilidad pues no votaron por el personero posiblemente inhabilitado.

Sobre el argumento según el cual el personero elegido dada su calidad de concejal no era empleado público y por tanto, no se encontraba inhabilitado, la Procuraduría Provincial indicó que tal tesis había sido revaluada por el Consejo de Estado, señaló que haber sido concejal del mismo municipio vulneraba el principio de igualdad que debe imperar con los aspirantes al ejercicio del cargo y que por tanto se encontraba incurso en la causal de inelegibilidad prevista en la Ley. El Procurador Provincial estimó que los concejales investigados no se encontraban como lo demandaba la defensa, bajo la convicción errada e invencible pues precisamente ante la posible inhabilidad acudieron ante un profesional del derecho PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que dilucidara la situación y en el momento de la elección el asunto nuevamente se plantea, pese a ello eligen a una persona que se encontraba inhabilitada para el cargo. Sobre la conducta del Personero indica que en torno a la inhabilidad no puede aceptarse que obró amparado por un error invencible ya que su formación de abogado le permite salir del error, sobre la segunda conducta imputada esto es tomar posesión del cargo el 19 de enero y no el 1 de marzo indica que dada su trayectoria

sabía perfectamente que el período del personero iniciaba el 1 de marzo en consecuencia el hecho de no haber ejercido el cargo es, para la Procuraduría Provincial, irrelevante Como normas disciplinarias que describen la conducta reprochada señaló el numeral 1 del artículo 34 y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la conducta se consideró cometida a título de dolo.

V. DEL RECURSO INTERPUESTO Notificado del fallo que impuso en su contra una sanción de carácter disciplinario, los sancionados, dentro de la oportunidad legal, a través de sus apoderados, interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. Consideran que la sanción impuesta en el fallo debe ser revocada con fundamento en los siguientes planteamientos: La apoderada de los concejales sancionados señaló que la conducta de sus prohijados se encuentra amparada por una causal que excluye su responsabilidad pues no se encuentran obligados a conocer la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado que determinó que se encontraba inhabilitado un concejal para aspirar al cargo de personero, indica que la situación de sus defendidos es la misma de los concejales del municipio de Ancuya (Nariño) frente a quienes por obrar un concepto escrito de un abogado se archivó la investigación adelantada en su contra. Indicó que no existe plena prueba sobre la conducta dolosa de sus representados.

Adicionalmente manifestó que uno de los concejales sancionados voto en blanco y, en consecuencia, no puede endilgársele responsabilidad por elegir un servidor inhabilitado. La apoderada solicitó que en el trámite de segunda instancia se escuchara la

declaración de varias personas para que "depongan" sobre la sentencia de 3 de abril de 2003 del Consejo de Estado. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Como consecuencia de lo anterior solicitó se revocara el fallo sancionatorio y en su lugar se absolviera a sus representados, adicionalmente, solicitó la nulidad de la actuación pues indicó que el pliego de cargos no cumple con los requisitos de que trata el artículo 163 del Código Disciplinario pues estima que la determinación del Consejo de Estado debió haber sido también citada en el pliego de cargos. El apoderado del Personero Municipal FABIAN MARTÍN PARRA CÓRDOBA expuso los siguientes argumentos: Indicó que la Jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que los concejales no revisten la calidad de empleados públicos y por tanto no ostentan un cargo público que apareje la inhabilidad que se afirma recae en su defendido, indicó que se está exigiendo el conocimiento de la última interpretación frente a un asunto que de manera reiterativa ha sido dilucidado. Al igual que la apoderada de los concejales, solicitó que en el trámite de segunda instancia se escuchara la declaración de varias personas para que "depongan" sobre la sentencia de 3 de abril de 2003 del Consejo de Estado. Agregó que la inhabilidad establecida por el Literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es aplicable a los exconcejales y que, en todo caso, su defendido obró amparado bajo la convicción errada e invencible de no concurrir en él ningún tipo de inhabilidad Frente a la toma de posesión el 19 de enero y no el 1 de marzo indicó que obró

conforme a la exigencia del artículo 36 de la ley 136 de 1994 que impone el término de 15 días para la posesión de los servidores elegidos por el Concejo

VI. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto por los servidores sancionados. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a la Delegada para conocer de la actuación; posteriormente (ii) se ocupará de la solicitud de nulidad propuesta por la defensa de los concejales sancionados de no prosperar, (iii) se pronunciará sobre las práctica de pruebas solicitadas (iv) seguidamente se ocupará del análisis de responsabilidad disciplinaria estudiará lo relativo a la materialidad de la falta para posteriormente (v) ocuparse de la responsabilidad de los implicados ocupándose separadamente de (vi) la conducta de los concejales y (vii) el señor Personero municipal.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN De la competencia En el presente caso se investiga la conducta de un Concejal de un municipio que no es capital de departamento por tanto conforme lo establece el artículo 76 del decreto 262 de 2000 corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Provinciales y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 75 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Regionales Sin embargo, el 17 de Septiembre de 2004, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 7, 19 y el parágrafo del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, el señor Procurador General de la Nación designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública como funcionario especial de segunda instancia.

En consecuencia, por disposición del Procurador General de la Nación, quien legalmente se encuentra facultado para ello, la Delegada para la Moralidad Pública es competente para conocer del presente asunto. De la nulidad propuesta En primer término se ocupará la Delegada de analizar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa de los concejales que señaló que el proceso se encuentra viciado de nulidad pues en el mismo no se efectuó ninguna indicación de la determinación por medio de la cual el Consejo de Estado determinó que existía inhabilidad para quien se ha desempeñado previamente como concejal del mismo municipio. Refiere la apoderada que al no citarse tal determinación existe vaguedad del cargo imputado a sus defendidos, lo que a la luz del Código Disciplinario Único, artículo 143, numeral 3° constituye causal de nulidad. Sobre el particular la Delegada estima lo siguiente: Para que pueda configurarse la causal de nulidad se requiere que la indicación del cargo no presente nitidez y que, además, las disposiciones presuntamente infringidas no hayan sido individualizadas frente a la conducta que regula la norma, aspectos que a la luz del contenido de los cargos imputados, no resultan de recibo dada su absoluta precisión así como las pruebas que los sustentan, a saber: El cargo imputado a los Concejales es claro, se tradujo en que éstos eligieron para el cargo de Personero Municipal del Tambo a FABIAN MARTÍN PARRA CÓRDOBA, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN cuando, al parecer, no reunía los requisitos legales para el desempeño del cargo, en

atención a la vinculación que dentro del año inmediatamente anterior a la elección tenía con el Cabildo municipal. En el pliego de cargos se indico que con esta conducta se desconoce el mandato del articulo 170 de la Ley 136 de 1994, disposición que completa el tipo disciplinario consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que fue citado en el pliego cuya nulidad se demanda. No es obligación del operador disciplinario citar toda la jurisprudencia que se ha ocupado del tema pues basta la enunciación de las normas desconocidas y ello en el presente caso fue observado por el operador de primera instancia. Por tanto, el cargo es claro, no es ambiguo, se citaron las normas infringidas y con indicación inequívoca de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, así las cosas no hay lugar a decretar la nulidad invocada. De las pruebas en segunda instancia. Solicitud y Pruebas de oficio. El código disciplinario prevé la posibilidad de practicar de oficio pruebas en segunda instancia. Los apoderados solicitaron escuchar la declaración de algunos abogados para que opinaran en torno al contenido de una determinación del Consejo de Estado lo que considera este despacho como absolutamente impertinente dado que en derecho el único perito es el Juez. En efecto, conforme lo ha establecido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 Art.1 numeral 10; en el dictamen que rinda el perito no serán admisibles puntos de derecho. Ahora, si bien se solicitó es una prueba testimonial lo hicieron como si se tratara de un testigo experto y las

cuestiones sobre las que pretende el peticionario que se pronuncie el testigo hacen referencia a materias jurídicas referidas a los puntos contenidos en el fallo del Consejo de Estado, por tal razón no se accederá a la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 este despacho ordenó la práctica de otras pruebas que sí consideró pertinentes, conducentes y a útiles a fin de establecer, con certeza, la responsabilidad disciplinaria en el presente asunto, pruebas que una vez practicadas se incorporaron a la actuación y que servirán de fundamento para adoptar la determinación que corresponda. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA En el presente asunto se ha sancionado disciplinariamente a once concejales por haber elegido al señor FABIÁN MARTÍN PARRA, como Personero municipal, estando posiblemente inhabilitado para ello. De otra parte se investigó a FABIÁN MARTÍN PARRA por posesionarse el 19 de enero de 2004, estando inhabilitado y además en fecha diversa y ante una autoridad distinta a la que la Ley señalaba para el precitado cargo. Para resolver el asunto procederá la Delegada a ocuparse en primer lugar de la posible inhabilidad para la elección, posesión y ejercicio del cargo de personero de donde emana el reproche formulado a los miembros del concejo municipal y el primer cargo en contra del personero. De la inhabilidad para ser elegido, posesionarse y ejercer como Personero Municipal por haberse desempeñado como Concejal.

Sea lo primero precisar que la Procuraduría General de la Nación en esta oportunidad obra en ejercicio del control disciplinario y, por tanto, no efectuará ningún tipo de análisis en torno a la legalidad del acto de elección efectuado por el Concejo Municipal ya que el objeto de la investigación disciplinaria que adelanta lo constituye es la conducta de los servidores públicos no el acto de elección propiamente dicho y el pronunciamiento sobre tal asunto es tarea que se encuentra Constitucionalmente atribuida a otra autoridad. Precisado lo anterior, se ocupará de analizar la existencia o no de una inhabilidad en sentido objetivo que implica la configuración una falta disciplinaria, entendida ésta como la violación consciente de normas de prohibición que impiden el acceso y el ejercicio de cargos públicos, cuando la persona se encuentra inhabilitada. Es evidente que por razón de su naturaleza restrictiva, el estudio de las inhabilidades -como aquella que es fundamento de la presente investigación-, no le permite al operador jurídico darle alcances diversos a los señalados por el legislador. En consecuencia, lo que pretende por la Delegada, es establecer si el fin dado por la ley a este tipo de obstáculos, pudo haber sido desconocido con la conducta desplegada por los concejales que eligieron como Personero Municipal al señor FABIAN MARTÍN PARRA CÓRDOBA y por este último al tomar posesión de un cargo para el que se encontraba incurso en causal que lo hacia inelegible. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Delegada pretende establecer si la conducta desplegada por los investigados

afectó el orden jurídico y se transgredió lo normado en las disposiciones que le fueran citadas en el pliego de cargos que, al establecer un régimen de inhabilidades, pretenden la salvaguarda de la igualdad, la imparcialidad, la probidad, el decoro y la dignidad de los servidores públicos. La consagración de un régimen de inhabilidades, entendidas como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo, pretenden lograr que quien acceda a la dignidad de que se trate lo haga en plenas condiciones no solo de idoneidad, transparencia, moralidad, probidad, sino también de igualdad. La Constitución Política no define en su texto todas las incompatibilidades e inhabilidades aplicables a los distintos cargos públicos, por el contrario, la mayoría de tales circunstancias por disposición expresa de la misma Constitución han sido creadas por el legislador. En el caso de los personeros municipales el artículo 118 de la Carta Política señala que el Ministerio Público será ejercido, entre otros funcionarios, por los personeros municipales, quienes serán elegidos por los concejos para el período que fije la ley. Por su parte, el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política establece que corresponde al Congreso "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas", lo cual implica que, a falta de norma específica de rango constitucional que defina quién habrá de establecer el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de un cierto empleo, ello atañe al legislador. El artículo 174 de la Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a

modernizar la organización y el funcionamiento de las entidades a nivel territorial determina las causas por las cuales una persona no puede ser elegida ni ejercer el cargo de Personero municipal. Señala la disposición en cita lo siguiente. Artículo 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; El problema jurídico que se plantea es la existencia de una inhabilidad a partir del ejercicio como concejal en el ente territorial en que se aspira a ejercer o se ejercen las funciones de Personero municipal. De allí que resulte importante establecer la naturaleza de la calidad de concejal a fin de determinar si el ejercicio en tal dignidad comporta o no la inhabilidad por haberse PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN desempeñado en un cargo o empleo público y, en consecuencia, sí, como sucede en el presente caso, el ejercicio como concejal en el mismo municipio genera inhabilidad para ser elegido, tomar posesión y ejercer como Personero del ente territorial. Para ello estima pertinente la Delegada efectuar un breve análisis de la situación y su evolución jurisprudencial así: La Constitución Política en su artículo 312 señala: ARTICULO 312. Inciso 1°. modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los

concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Quinta, con Ponencia del Consejero Roberto Medina López, el tres (3) de mayo de dos mil dos (2002) dentro del proceso radicado bajo el número 54001-23-31-000-2001-108001 (2835) sobre esta posible causal de nulidad en esa oportunidad había señalado: "Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor publico. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses

antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración..." Dicha postura se evidencia también en sentencias como la 2233 del 6 de mayo de 1999 con ponencia del Consejero Oscar Aníbal Giraldo Castaño, al analizar la situación de la Personera municipio de Polo Nuevo, entre otras. Ahora, si bien en otras oportunidades el Juez Natural de los actos administrativos en sede de control de legalidad sobre actos que implicaban elecciones similares a la del Personero del Tambo, Nariño, se pronunció en el sentido señalado, también lo es que dicho criterio fue modificado con la debida carga argumentativa por la misma Corporación que se erige como el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Es un hecho evidente que el criterio expresado en decisiones anteriores, válidamente puede ser modificado pues por su naturaleza la jurisprudencia no es inmutable. En determinación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con ponencia del Consejero Reinaldo Chavarro Buriticá, el tres (3) de Abril de Dos Mil Tres (2003), dentro del expediente Número: 52001-2331-0002001-0139-01 (2868) al analizar la situación del Personero Municipal de Guachucal, señaló: "... Violación del régimen de inhabilidades previsto en el literal b) del artículo

174 de la Ley 136 de 1994 porque el personero elegido se había desempeñado como concejal del municipio de Guachucal (Nariño) dentro del año anterior a su elección. La sentencia de primera instancia, materia de la presente apelación consideró que el señor Alberto Villareal Maya, elegido como personero de Guachucal por el Concejo Municipal para el período 2001 a 2004, era inelegible porque desempeñó el cargo de concejal de ese municipio hasta el 14 de noviembre del año 2000, es decir, dentro del año anterior a su elección y en consecuencia se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en la norma anteriormente mencionada. Retomando el precepto del artículo 122 constitucional, tanto el desempeño de las funciones públicas legislativas o administrativas atribuidas por la Constitución y la ley a las corporaciones públicas y a cada uno de sus integrantes como el de las funciones administrativas y no administrativas asignadas a los empleados o trabajadores oficiales constituyen el desempeño de un cargo. Pero donde PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN aparece con mayor nitidez la prescripción constitucional consistente en que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo es en las regulaciones concernientes a la pérdida de investidura de congresistas (artículos 183.3; 181, inciso final). Y en la ley se advierte el mismo tratamiento para los concejales: Así se deduce de los artículos 47 inciso final de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 que, en lo pertinente, tienen el mismo tenor literal. En relación con las regulaciones sobre

pérdida de investidura de concejales la Ley 617 de 2000 estableció: “Artículo 48.3: Por no tomar posesión del cargo... En la legislación anterior se tuvo en cuenta el mismo criterio, esto es el de que los concejales desempeñan un cargo público, que no un empleo público, porque no de otra manera puede entenderse el cumplimiento de las funciones públicas que les están atribuidas. Por lo anterior, la Sala concluye que se debe rectificar la jurisprudencia citada en la medida en que diferentes normas jurídicas de orden constitucional y legal han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituye el desempeño de un cargo público. En esa medida se acoge un criterio de interpretación finalístico en cuanto permite evitar que un candidato se beneficie de la circunstancia de ser o haber sido concejal del mismo municipio dentro del término de un año anterior a la fecha de la elección, cuyos recursos de poder derivados de dicho desempeño generan inigualdad con los restantes aspirantes al cargo que no gocen de esas ventajas. En el sub lite está probado que el demandado ejerció el cargo de concejal del municipio de Guachucal por lo menos hasta el 14 de noviembre de 2000 y ello constituye el hecho previsto en el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 como constitutivo de la causal de inhabilidad para ser elegido Personero..." (subrayas fuera de texto) Así las cosas, conforme a la interpretación dada por el Consejo de Estado a una situación análoga a la investigada es posible concluir que en efecto el personero municipal elegido, al haber ocupado el cargo de concejal del mismo ente territorial en

el período inmediatamente anterior, se encontraría inhabilitado para el ejercicio del cargo para el que fue seleccionado, pero se repite, ello será asunto que analizará el Juez de la Legalidad del acto y no este organismo de control. Sin embargo, en este punto es preciso resaltar que para considerar este pronunciamiento como jurisprudencia no basta su existencia se requiere una coincidencia de tesis en varias determinaciones, lo que anteriormente se conocía como Doctrina Probable, que operaba cuando existían tres decisiones uniformes del máximo Tribunal, aspecto sobre el que la Corte Constitucional se ha ocupado en determinaciones como la C836 de 2001 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ahora bien, establecido lo anterior es preciso analizar la conducta de los servidores investigados y determinar si la misma es constitutiva de falta disciplinaria. DE LA CONDUCTA DE LOS CONCEJALES DE "EL TAMBO" La falta disciplinaria que se atribuye a los concejales del municipio El Tambo, se configura al haber elegido al señor FABIAN MARTIN PARRA pese a existir una causa de inhabilidad que lo hacía inelegible para ocupar el cargo de Personero Municipal. De la competencia para conocer de la conducta de los Concejales Tal como se ha analizado al estudiar la conducta de los concejales, la Procuraduría General de la Nación es la autoridad competente, desde el punto de vista constitucional, para investigar disciplinariamente la conducta del concejal implicado. La Corte Constitucional, sobre este aspecto señaló lo siguiente: "(...) No cabe duda en el sentido de que, por su carácter de servidores públicos, la función de vigilancia de la Procuraduría se extiende a quienes

desempeñan cargos de elección popular, entre los cuales se encuentran los miembros de las corporaciones administrativas de las entidades territoriales y, claro está, cobija a los diputados y concejales y a todos aquellos que laboran para las asambl