PGN - PREVARICATO POR ACCION - Deliberado querer de solventar la situación jurídica del inculpa

CALIFICACIÓN JURÍDICA-Delito de prevaricato PREVARICATO POR ACCIÓN-Se configura objetivamente con una resolución o concepto manifiestamente ilegal/PREVARICATO POR ACCIÓN-No es típico cuando la decisión se soporta en criterios lógicos, jurídicos y generalmente aceptados El tipo penal de prevaricato por acción por el cual se convocó a juicio a la procesada demanda en el plano objetivo para su configuración, la existencia de una decisión manifiestamente ilegal, esto es, una resolución, dictamen o concepto del cual emerja una contrariedad ostensible con el ordenamiento jurídico, disparidad que resulta de un simple cotejo entre el contenido de la decisión, con los parámetros de aplicación del derecho llamados a solventar el caso puesto en conocimiento del funcionario. Por eso, no hay tipicidad cuando la decisión encuentra soporte en las normas vigentes interpretadas de acuerdo con los criterios lógicos, jurídicos y generalmente aceptados, independientemente de que se compartan, o sean contrarios a los intereses de una de las partes; o si el tema sobre el cual se resuelve, admite una razonable discusión. PREVARICATO POR ACCIÓN-La resolución es manifiestamente ilegal al desconocer las pruebas del proceso y las reglas de la sana crítica Es palpable la existencia objetiva del delito de prevaricato por acción como quiera que la resolución de segunda instancia calendada 3 de enero de 2005, resulta manifiestamente contraria a la ley, por desconocer en forma ostensible las pruebas obrantes en la foliatura y la sana crítica como medio de formación del convencimiento, al momento de su valoración.

PREVARICATO POR ACCIÓN-La resolución se funda en la subjetividad del operador judicial sin exponer los medios de convicción/PREVARICATO POR ACCIÓN-Deliberado querer de solventar la situación jurídica del inculpado Los hechos se apoyan exclusivamente en la subjetividad del operador judicial como quiera que no se exponen los medios de convicción que respaldan esta apreciación, ya que ni siquiera se invoca la exculpación del sindicado presentada en esa tónica, mucho menos milita una argumentación consistente que respalde el particular, y en consecuencia, ningún mérito suasorio se puede derivar de pruebas inexistentes que eventualmente, confieran soporte a tan discutible tesis, por decir lo menos. En este evento el entendimiento equivocado dado a las declaraciones no corresponde a un infortunado yerro de la funcionaria, sino al deliberado querer de solventar en forma benévola la situación jurídico procesal de una de las personas vinculadas al proceso penal, develándose con la interpretación amañada de las pruebas, la arbitrariedad de tal posición. RESPONSABILIDAD PENAL-Culpabilidad a título de dolo Por consiguiente, la apreciación de la implicada resulta manifiestamente contraria a la ley, y de manera conciente la produjo porque al contrario de un insólito caso de aplicación de las normas del derecho, se trató de un ejercicio de valoración probatoria que derivó en una interpretación censurable por su disparidad con la sana crítica, como medio de formación del convencimiento y abiertamente incompatible con la experiencia y formación de la funcionaria investigada. El dolo se vislumbra en la interpretación contenida en la decisión, porque no supera un ejercicio de rigor jurídico en punto de apreciación de pruebas, al

imponerse el capricho y la subjetividad, que conllevó a la arbitrariedad. PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos del tipo penal Bogotá D.C., 01 de junio de 2011 Concepto No. 028 - 1IJP Doctor

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado Ponente Sala Penal

H. Corte Suprema de Justicia

Ciudad Rad. 35153

Contra: JUDITH DEL ROSARIO BAYUELO MONTES

Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

Asunto: Intervención en Audiencia PúblicaSustentación Oral.

Respetados Magistrados: JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, concurro a la Honorable Sala por virtud de la Resolución de 31 de mayo de 2010 emitida por el Procurador General de la Nación, a presentar la postura del Ministerio Público frente a la situación jurídicoprocesal que hoy nos convoca, y que conducirá, a solicitar que al dictarse sentencia esta sea de carácter condenatorio en contra de la Doctora JUDITH DEL ROSARIO BAYUELO MONTES, por el delito de prevaricato por acción previsto en el artículos 413 del Código Penal, conducta punible que le fuese endilgada por la Fiscalía en la resolución de acusación.

HECHOS Mediante providencia de 3 de enero de 2005 la Doctora JUDITH BAYUELO MONTES, Fiscal Quinta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Barranquilla, desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de 16 de diciembre de 2004 emitida por la Fiscalía 42 Seccional de la Unidad de Vida de esa ciudad, a través de la cual, se resolvió la situación jurídica de JOSÉ LISDEY ALVAREZ POSADA, SILVER DE JESÚS GRANADA CANDELO y LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, dentro del proceso que se les adelantaba por el delito de estímulo a la prostitución de menores. Esta determinación confirmó la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que fuese irrogada a los vinculados en primera instancia; pero la revocó, en cuanto a MONTOYA GRANADA, ya que se ordenó su libertad al considerar que era ajeno a los hechos. Situación que motivó a funcionarios de la Personería Distrital de Barranquilla a solicitar reunión con la Directora Seccional de Fiscalías de dicha ciudad, en la que manifestaron su preocupación con la decisión referida, al estimar que el análisis efectuado por la funcionaria en la misma, no consultaba el ordenamiento jurídico. Se remitió entonces a la Dirección Nacional de Fiscalías la documentación recopilada con ocasión de este encuentro, que trató el tema “Estímulo a la prostitución de menores y trata de personas (Ley 747 de 2002)”, y esa dependencia a su vez, la envió el 11 de abril de 2005 a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte, dando lugar a la actuación procesal que ahora nos ocupa.

PROBLEMA JURÍDICO

¿La providencia de 3 de enero de 2005 emitida en segunda instancia por la Doctora JUDITH BAYUELO MONTES, es manifiestamente contraria a la ley? En caso positivo, ¿La funcionaria en cita tenía conocimiento de tal ilicitud?. ¿Quiso incurrir en ella? TESIS DE LA PROCURADURÍA La Doctora JUDITH BAYUELO MONTES, en el desempeño de sus funciones como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, vulneró el ordenamiento jurídico al proferir la decisión de 3 de enero de 2005, toda vez que la valoración probatoria allí contenida, conculca ostensiblemente las disposiciones aplicables para el análisis de los medios de convicción que son aportados a un proceso penal.

FUNDAMENTOS DE LA TESIS

1. En primer lugar hay que señalar, que no existe hesitación en cuanto la calidad foral de la Doctora BAYUELO MONTES. Así quedó acreditado con la respectiva documentación que da cuenta de su designación en el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal1, tal condición ha sido admitida en sus distintas intervenciones procesales, y precisamente fungiendo como tal, emitió la decisión que es objeto de 1 Cfr. Resolución 0-1327 de 29 de agosto de 2001 del Fiscal General de la Nación, y acta de posesión 0209 de 31 del mismo mes (f. 148 y 149 Cuaderno Original 1) cuestionamiento. Por tanto, es incuestionable la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer en única instancia el asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 numeral 9 de la ley 600 de 2000.

2. Hecha esta salvedad y entrando en materia, tenemos que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual se convocó a juicio a la procesada demanda en el plano objetivo para su configuración, la existencia de una decisión manifiestamente ilegal, esto es, una resolución, dictamen o concepto del cual emerja una contrariedad ostensible con el ordenamiento jurídico, disparidad que resulta de un simple cotejo entre el contenido de la decisión, con los parámetros de aplicación del derecho llamados a solventar el caso puesto en conocimiento del funcionario.

Por eso, no hay tipicidad cuando la decisión encuentra soporte en las normas vigentes interpretadas de acuerdo con los criterios lógicos, jurídicos y generalmente aceptados, independientemente de que se compartan, o sean contrarios a los intereses de una de las partes; o si el tema sobre el cual se resuelve, admite una razonable discusión. Así, carece de relevancia la simple disparidad entre la decisión y la ley, toda vez que cuando el proceder del servidor público, se erige como fruto de su postura interpretativa del derecho, o de la apreciación autónoma e independiente de las pruebas; estamos frente a sucesos admisibles para el derecho penal: “La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es

manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; así mismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras este es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley.”2

3. En ese orden de ideas, resulta imprescindible traer a colación el contexto en el cual la Doctora BAYUELO MONTES emitió la providencia señalada como contraria a derecho, para verificar las condiciones jurídico-procesales en que el ordenamiento jurídico fijaba límites no solo al alcance de su determinación, sino también, al ámbito cobijado con la autonomía que le es atribuible como funcionaria, con la salvedad, que no se trata esta sede de una tercera instancia, o de una crítica ex post respecto de cuales eran las variables llamadas a involucrarse en su decisión; sino, de un juicio relativo a su legalidad, conforme a las circunstancias concretas que estaban dispuestas para ese momento a su escrutinio.

4. Pues bien, se tiene que la investigación que conoció en segunda instancia la Doctora BAYUELO MONTES, tuvo su origen en la diligencia de allanamiento y

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 11 de marzo de 2003, Rad. 19031, M.P. Fernando Arboleda Ripoll registro efectuada el 29 de octubre de 2004 al inmueble ubicado en la calle 19 No. 3 D-20 del barrio Simón Bolívar de Barranquilla, donde funcionaba la casa de lenocinio “Bar Disco Show Piscis”, y en el cual, según el informe rendido por el jefe del Grupo Investigativo de Delitos contra la Vida SIJIN DEATA3, se hallaron varias menores de edad que además de portar documentos de identificación espurios, estaban dedicadas a la prostitución. Esto conllevó a que el 30 de octubre de 2004, se ordenara la apertura de instrucción en contra de quienes la fuerza pública encontró dirigiendo el establecimiento, esto es JOSÉ LISDEY ALVAREZ POSADA, SILVER DE JESÚS GRANADA CANDELO, LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA y otros, como presuntos responsables de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual y la fe pública. A los citados se les impuso al momento de resolverse su situación jurídica, luego de ser vinculados mediante indagatoria, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por tales ilicitudes, providencia que impugnada por el representante del Ministerio Público y por la defensa de uno de los procesados, habilitó a la Doctora JUDITH BAYUELO MONTES para conocer la actuación en su calidad de Fiscal ante el Tribunal Superior de la sede citada.

5. Así, el 3 de enero de 2005, la funcionaria confirmó la determinación de la

Fiscalía 42 Seccional de Barranquilla, sin embargo respecto de LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, la revocó; con la siguiente argumentación: “Se tiene que el sindicado LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, que por ser el propietario del establecimiento del inmueble, no puede afirmarse hasta este instante procesal de que tenga responsabilidad en los hechos investigados muy a pesar de haber sido reconocido por unas menores de edad en diligencia de reconocimiento en fila de personas, por cuanto son estas mismas menores VIVIANA MARTÍNEZ TANGARIFE, LEIDYS JANETH GONZÁLEZ y CAROLINA MONTOYA FERNÁNDEZ, las que afirman de que a pesar de haber sido contratadas por ALBERTO y JOSÉ, tal y como lo expresan en sus declaraciones juradas, se tiene que ellos las localizaron en un “establecimiento público de lenocinio”, llamado “El Inter”, pero ellas mismas afirman que éstos señores en ningún momento les dijeron que tenían que prostituirse (ver declaración de LEIDYS JANETH GONZÁLEZ, folios 110 a 114 del c.o), fue al llegar aquí a Barranquilla cuando llegó “José”, dice VIVIANA folio 106 del c.o., que fue cuando les entregaron unas contraseñas de cédulas falsas. Luego entonces, no parece ser él, uno de los autores o coautores del ilícito investigado, dado que no era él quien les daba las contraseñas, nótese que en ningún momento estas menores de edad lo sindican como la persona que les entregó los documentos, solo él las contrata en un sitio donde al parecer ellas allí laboraban, podría pensarse que tenían sus

documentos en regla, no siendo así pues aquí en Barranquilla, es que JOSÉ según el dicho de ellas fue la persona encargada de todo lo referente a ellas y además era el administrador del Bar Piscis” (Fl. 202/203 C. Anexos).

6. Esta fundamentación como ha insistido el Ministerio Público en diversas oportunidades procesales, es sobre la que recae en concreto el juicio de reproche en contra de la sindicada. Nótese, que no se trata de un ejercicio de adecuación normativa, tampoco abarca la escogencia en la aplicación de preceptivas legales, ni versa sobre interpretaciones hermenéuticas; se trata de una labor de apreciación probatoria en la cual el proceder del funcionario, sólo está sometido a la libre formación del convencimiento. 3 cfr. folio 1 y siguientes cuaderno anexo 1

Sin embargo y en ello también ha sido reiterativa la Procuraduría, esta facultad en la valoración de las pruebas no resulta discrecional, o sujeta al arbitrio del operador jurídico, como quiera que, la misma, se encuentra sometida a los postulados de la sana crítica y esto implica, que las conclusiones que se extraigan de tal raciocinio deben acompasarse con las reglas de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia.

7. De esta forma y en nuestro criterio, se vislumbra que la conclusión con la que deduce la Doctora BAYUELO MONTES que MONTOYA GRANADA era ajeno a la comisión de los reatos acaecidos en el establecimiento “Piscis”, es contradictoria, y contiene argumentos confusos y refractarios. No se entiende como puede

predicarse que MONTOYA GRANADA es extraño a los hechos por los cuales fue puesto a disposición de las autoridades, al mismo tiempo, que se acepta que junto con JOSÉ LISDEY ALVAREZ POSADA contrató a unas menores en Medellín, desdibujándose la circunstancia que participó en las gestiones que tenían el único y nítido propósito, de que éstas ejercieran la prostitución. Mucho menos tiene coherencia o asidero el pregonar, que “No puede afirmarse… (sic) de que tenga responsabilidad… muy a pesar de haber sido reconocido por unas menores de edad en diligencia de reconocimiento en fila de personas…” Estos abstrusos silogismos, van en contravía del principio lógico de la no contradicción4, y en especial según pasaremos a demostrarlo, están edificados con desconocimiento de los medios de convicción que para el momento de desatar el recurso interpuesto contra la medida de aseguramiento irrogada a los vinculados en primera instancia, se habían aportado a la actuación penal en comento.

Veamos: 7.1. CRISTINA LÓPEZ CANO, quien para la fecha de los acontecimientos contaba con 15 años de edad, indicó en declaración juramentada: “Yo estaba en la Plaza La Mayoritaria en Medellín trabajando y dos muchachos que no sé como se llaman nos mandaron para acá para Disco Piscis, yo me vine con tres amigas más con una que se llama LISETH GÓMEZ, MARCELA, pero no me le sé el apellido, ella se fue también y otra flaquita ahí, pero no sé como se llama, pero ya se fue también, ellas se fueron para Medellín. El dueño es don ALBERTO, el que estaba

ahí de camisa blanca en Disco Piscis, la hermana de él que se llama MIRIAM, pero tampoco le sé el otro nombre, es el esposo de la señora MIRIAM. Ellos si sabían que tenía quince (15) años.” (Fl. 7 Cuaderno de anexos, subrayas de la Delegada) Y concordante con este señalamiento aparece: Indagatoria de JOSÉ LISDEY ALVAREZ POSADA: “PREGUNTADO: Díganos a quien pertenece el inmueble donde funciona PISIS (sic) a la familia MONTOYA GRANADA eso lo construyeron por parte” (Fl. 11 C. Anexos) Indagatoria de JOSÉ NORBEY RAMÍREZ GARCÍA: 4 “Una misma cosa no puede ser, y no ser, al mismo tiempo” “PREGUNTADO: Sírvase decir el declarante que función cumple LUIS ALBERTO en la Discoteca. CONTESTO: Tengo entendido que él es el dueño del inmueble”. (Fl. 14

C. Anexos) Indagatoria de MIRIAM DE JESÚS MONTOYA GRANADA: “PREGUNTADO: Manifieste que es Piscis y que relación tiene usted con dicho lugar.

CONTESTO: Piscis es un bar, discobar, la construcción es mi hermano LUIS ALBERTO MONTOYA y el dueño del local es un primo SILVER CANDELO GRANADA y el administrador es mi esposo JOSÉ LISDEY ALVAREZ POSADA, yo no trabajo ahí.”

(Fl. 17 C. Anexos) Indagatoria de SILVER DE JESÚS GRANADA CANDELO: “PREGUNTADO: Como es la participación suya y utilidades en el negocio DISCO BAR

PISCIS. CONTESTO: A mis (sic) primeros LUIS ALBERTO MONTOYA y MIRIAM MONTOYA yo a ellos les doy el 30% de las utilidades por el local o sea por el arriendo del sitio y JOSÉ ALVAREZ que es el marido de mi prima MIRIAM MONTOYA y administrador les doy el 20% de las ganancias y yo el 50% es para mi.” (Fl. 20 C.

Anexos) 7.2. Así mismo a través de informe policivo de fecha 29 de octubre de 2004, en el que se presentan a la Fiscal URI las menores de edad VIVIANA MARTÍNEZ TANGARIFE, CAROLINA MARÍA MONTOYA FERNÁNDEZ y LEYDI YANETH GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, se reporta que estaban siendo obligadas a prostituirse en el bar Piscis, del cual entregaron una tarjeta de presentación, y conforme la información suministrada por las citadas “El administrador de dicho negocio lo conocen con el nombre de JOSÉ a quien describen físicamente como una persona de tez blanca, ojos claros, cabello ondulado, 1.65 de estatura, y que uno de los socios mayoritarios le conocen con el nombre ALBERTO, quien lo describe como una persona de contextura gruesa, alto, pelo negro, pecoso, y a una mujer de nombre MIRIAM, pelirroja, alta, blanca, pecosa, quien también trabaja en el negocio; de otra parte, comenta que JOSÉ es el encargado de ir a Medellín y trasladarlas a la ciudad de Barranquilla.”5 Concretamente refirieron en testimonio las menores: “Nosotras es decir CAROLINA LEYDI y yo estábamos en Itagüí en un lugar que se

llama EL INTER, nosotros estábamos saludando al dueño de allá que se llama DIEGO, allá estaban unos señores de nombre ALBERTO Y JOSÉ, ellos nos dijeron que sí nosotros nos queríamos venir para Barranquilla, nos dijeron que solamente era para bailar en un lugar que se llamaba (sic) PICIS y que no nos iban a obligar a hacer nada que nosotras no quisiéramos, nosotros le dijimos que sí entonces el mismo día salimos de allá a las 9:00 de la noche del viernes pasado, nosotros apenas llevamos ocho días aquí, ellos se quedaron allá en Medellín y se vinieron al otro día. Acá nos recibió un señor que le dicen HUESO y otro que le dicen SILVER, y ellos nos llevaron a PISCIS, y nos dejaron y nos subieron a la habitación. Como a las cinco de la tarde, subió la administradora de nombre MIRIAM MONTOYA, y nos explicó que nosotros teníamos que pagarle cada una ciento veinte mil pesos de viáticos, que a las cinco de la tarde, subió a la administradora de nombre MIRIAM MONTOYA, y nos explicó que nosotras teníamos que estar en el primer piso, que si necesitábamos salir a hacer algunas vueltas o nos enfermábamos o algo, si llegábamos después de las cinco de la tarde nos ponía una multa de setenta mil pesos y que nosotras teníamos que convencer a los clientes de subir con nosotros a la pieza y que mínimo teníamos que cobrarle a los clientes cincuenta mil pesos por tener sexo con ellos. El viernes nosotros bajamos al primer piso a la discoteca y nosotros no fuimos a pieza con ninguno, y nos mantenían

5 Cfr. Fl. 63 C. Anexos, Subrayas de la Delegada escondiendo de los policías.” (Declaración de VIVIANA MARTÍNEZ TANGARIFE, Fl. 66, 67 C. Anexos) “Yo estaba en una parte donde hacen (sic) strep step, en el Inter. Es un establecimiento público de lenocinio, llegó Don JOSÉ, no recuerdo el apellido, él es el administrador del establecimiento Piscis el cual queda en el barrio Simón Bolívar, cuando llegó con un amigo llamado ALBERTO y otros más que no recuerdo el nombre y nos dijeron o sea a CAROLINA MONTOYA, VIVIANA no sé el apellido y a LEYDIS JANETH GONZÁLEZ que si nos queríamos ir a trabajar a Barranquilla, y nosotros le preguntábamos al patrón mío que se llama DIEGO, no recuerdo el apellido, que sí los distinguía a ellos y DIEGO me dijo que sí que ellos eran de confianza entonces nosotras les dijimos a eses señores sí nos veníamos para Barranquilla… PREGUNTADO: Diga la declarante quien fue la persona que las mandó a la ciudad de Barranquilla y que le propusieron para venir a esta ciudad. CONTESTO: Don JOSÉ él es el administrador de Piscis y DON ALBERTO es casi el dueño, la verdad es que ellos nos dijeron que si queríamos venir a modelar a esta ciudad y nosotras respondimos que sí… ALBERTO es una persona de contextura gruesa, moreno, pelo negro liso y corte bajo, tiene como 37 años, acento costeño y se mantiene en ese sitio

en las noches” (Declaración de LEYDI YANETH GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Fl. 71/75 C. Anexos) “Yo estaba en Itagüí con mi hermanita visitando un amigo que se llama DIEGO, en el bar Internacional de Itagüí, allí nos encontramos con dos amigos de Don DIEGO y nos preguntaron el nombre, nosotros nos presentamos y nos dijeron que nosotras éramos muy bonitas que si queríamos venirnos a trabajar en Barranquilla, y nosotros les dijimos que a trabajar en que y entonces ellos nos dijeron que si alguna de nostras habíamos trabajado el modelaje y mi hermanita le dijo que sí, entonces nos dijeron que si nos queríamos venir, ellos nos daban los pasajes para que nos viniéramos ese mismo día por la noche, pero ellos en ningún momento nos explicaron que teníamos que prostituirnos y nosotras nos vinimos confiadas de que nosotras no teníamos que trabajar en cosas raras… PREGUNTADO: Como se llaman las personas que estaban en Itagüí, que les pagaron los pasajes para venir a Barranquilla. CONTESTO: DON JOSÉ y DON ALBERTO…” (Declaración de CAROLINA MARÍA MONTOYA FERNÁNDEZ, Fl. 76/78 C. Anexos, subrayas de la Procuraduría) 7.3. En el acta de 29 de octubre de 2004 correspondiente a la diligencia de allanamiento y registro efectuado al inmueble donde funciona el bar “Piscis”, aparece: “Igualmente se hace presente una persona de sexo masculino quien dice llamarse

ALBERTO MONTOYA GRANADA C.C 18.604.229 de La Celia Risaralda quien dice ser copropietario del establecimiento Piscis Disco bar junto con los señores JOSÉ ALVAREZ y MIRIAM MONTOYA GRANADA, esta última hermana…” (Fl. 86, 87 C. Anexos) Y en el acta de 30 de octubre de 2004 correspondiente a la diligencia de reconocimiento en fila de personas consta: “Se procede al cuarto reconocimiento por parte de la testigo, se coloca una fila y manifiesta reconocer al No. 1 que se llama ALBERTO MONTOYA se le pregunta a esta persona y manifiesta llamarse LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, se vuelve a formar otra fila y manifiesta que reconoce al No. 4 y que es la misma persona y que responde al mismo nombre…” (Fl. 113, 114 C. Anexos) 7.4. Aunado a ello en el informe policivo referido con anterioridad, a través del cual se dejó a disposición de la Fiscalía a los vinculados con el establecimiento “Piscis”, entre otros, a LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA en calidad de “copropietario”; se indicó que además de las menores de edad halladas en el sitio de lenocinio, estaban otras hetairas que reportaron: DEISY YANETH ROMERO RUIZ: “Conoce al administrador de nombre JOSÉ y los otros capturados trabajan en la barra del bar, recibe instrucciones de estas personas… ALSADIS MARÍA TEHERÁN SANDOVAL: El patrón de Piscis es de nombre ALBERTO…”6 (Subrayas de la Procuraduría)

8. Estos medios de formación del convencimiento estaban al alcance de la Doctora JUDITH BAYUELO MONTES al momento de proferir su decisión, y se advierte sin hesitación alguna, que son enfáticos en señalar a MONTOYA GRANADA, no sólo como uno de los propietarios del establecimiento dedicado a la prostitución, sino como la persona que en compañía de otra, se trasladó a Medellín para trasladar y trajo a las menores para que trabajaran en dicha actividad; ello repetimos es incontrastable.

De ahí, que además de vulnerar el principio lógico de la no contradicción la argumentación dirigida a revocar la medida de aseguramiento en favor del citado, ya que simultáneamente se invoca su presencia y ausencia en los sucesos investigados; no tiene ningún asidero fáctico, jurídico o probatorio, pretender que le era desconocido el negocio de prostitución que funcionaba en su inmueble, o que estaba al margen del comercio sexual allí suministrado. Por ende, una postura en tal sentido, se aleja ostensiblemente del contenido material de las probanzas acopiadas durante la investigación penal y conduce a concluir, que estamos frente a una decisión manifiestamente contraria a la ley.

9. Véase también, como las menores fueron concordantes y contestes al señalar que su desplazamiento a Barranquilla se debió a la propuesta que les realizó JOSÉ LISDEY ÁLVAREZ POSADA y LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, quienes en una oportunidad cuando se encontraban en un establecimiento (bar) de Itagüí conocido como “El Inter”, les ofrecieron trabajar como modelos y bailarinas en esa

ciudad, pero que una vez en la capital del Atlántico, fueron trasladadas al bar “Piscis” administrado por SILVER DE JESÚS CANDELO GRANADA, donde les entregaron contraseñas falsas a fin de no tener problemas con las autoridades y luego, según su dicho, fueron compelidas a sostener relaciones sexuales con los clientes que frecuentaban el lugar. Por eso las exculpaciones de MONTOYA GRANADA resultan anodinas cuando manifestó respecto del asunto “No se nada de eso porque no estoy encargado”7, toda vez que las probanzas no sólo permiten colegir, que éste es la cabeza del negocio porque suyo es el edificio en donde se despliega la actividad, lo arrienda a su primo, y es su hermana y el cónyuge de ésta quienes lo administran; sino que además, fue expresamente señalado por las menores como la persona que las contactó en Medellín para ser trasladadas al establecimiento dedicado a la prostitución. 6 cfr. f. 3 c. anexos 1 7 Fl. 134 C. Anexos Se reitera, que no es del caso discutir si el elemento engaño que fue objeto de controversia en la indagación preliminar8 para tipificar el delito de trata de personas, se dio al ser contratadas presuntamente las jóvenes para modelar o hacer strip tease terminando realmente vendiendo sus cuerpos, lo que en sentir de la Fiscalía les era fácil suponer, puesto que esto ya quedó superado; lo que resulta relevante es que a pesar de la contundencia del material probatorio en contra de LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, la Doctora BAYUELO MONTES adoptó una conducta contraria a derecho, al revocar la medida de aseguramiento impuesta

por el delito de estímulo a la prostitución de menores a la cabeza de la organización de proxenetas, en contravía de la prueba que para ese momento comprometía su responsabilidad en dicho reato, como se ha visto. De esta forma, es palpable la existencia objetiva del delito de prevaricato por acción como quiera que la resolución de segunda instancia calendada 3 de enero de 2005, resulta manifiestamente contraria a la ley, por desconocer en forma ostensible las pruebas obrantes en la foliatura y la sana crítica como medio de formación del convencimiento, al momento de su valoración.

10. Establecida la ocurrencia objetivo-material del prevaricato, corresponde ahora corroborar si la vinculada tenía conciencia de que con su proceder vulneraba el ordenamiento jurídico. Es decir, habrá de verificarse la concurrencia del dolo al momento de proferirse la decisión ilegal, pues esta modalidad delictiva, requiere entendimiento de la manifiesta contrariedad con la ley que reviste la decisión emitida; esto es, la conciencia de que con tal proveído se vulnera la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público.

11. Pues bien, como se observó la apreciación probatoria realizada en la resolución de 3 de enero de 2005 respecto de la responsabilidad que le asistía a LUIS ALBERTO MONTOYA GRANADA, en el reato de estímulo a la prostitución de menores, es palmariamente contraria a la ley, y se dilucida que la objetividad e imparcialidad que se demanda del operador jurídico fue reemplazada en este caso

por el capricho, a través de una postura jurídicamente insostenible. No otra inferencia puede resultar, de la modificación sustancial del haz probatorio efectuada por la Doctora BAYUELO MONTES, e