PGN - PREVARICATO POR ACCION - Jurisprudencia nacional acerca de la trascendencia o de la conno

Bogotá, D. C., 22 de marzo de 2007 Concepto No. 19 1IJP Doctor

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA

Fiscal General de la Nación

Ciudad REF: Sumario número 7750

Contra: Jorge Eliécer Mola Capera y Ramiro

Larrazábal Manjarrés, Magistrados del Tribunal Superior de Valledupar.

Delito: Prevaricato por Acción.

Respetado doctor: Encontrándose la Delegada dentro del término señalado para alegar de conclusión, de conformidad con el decreto de cierre de la investigación proferido por su Despacho el pasado 14 de febrero, se procede a presentar concepto en el asunto de la referencia, a la espera de que las motivaciones y pedimentos allí contenidos sean tomados en consideración al momento de producirse la respectiva calificación del mérito sumarial.

H E C H O S Al tenor del interlocutorio de 26 de octubre de 2005, que fijó los parámetros fácticos en el presente asunto, al resolverse recurso de reposición planteado por esta Delegada de la Procuraduría frente a previa decisión inhibitoria de julio 19 del mismo año, se tiene que se investiga en este asunto a los doctores JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA y RAMIRO LARRAZÁBAL MANJARRÉS, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en virtud a la emisión de decisión de segunda instancia calendada el 13 de junio de 2003, con salvamento de voto del Magistrado ALDALBERTO MÁRQUEZ FUENTES, que declaró nulidad de lo

actuado en el proceso acumulado de TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA, y otros, que se adelantaba en primera instancia por parte del Juzgado Segundo Penal del circuito de la ciudad de Valledupar. El precitado asunto venía adelantándolo esa oficina judicial por acumulación de tres procesos en donde aparecía como afectado el entonces Banco Central Hipotecario, en una cuantiosa suma de dinero. 2 El primero de esos hechos, daba razón que NELLY RAQUEL FRAGOSO DE CÓRDOBA era titular de una cuenta de ahorros en el BCH de la ciudad de Valledupar, y que el 20 de abril de 1995 se había acercado a la respectiva oficina bancaria quien dijo llamarse FEDERICO GUTIÉRREZ MORA, presentando autorización de la titular de la cuenta para recibir nueva libreta, luego de lo cual igualmente realizó una transacción para que se le entregaran $6’000.000; aunque el banco giró un cheque, se permitió al supuesto autorizado abrir una nueva cuenta a su nombre, de donde en forma inmediata retiró $4’000.000 como si hubiera abierto la cuenta en efectivo; al día siguiente, usando la libreta entregada se produjo un retiro de $1’000.000; y en los días subsiguientes, a través de cajeros automáticos se retiró casi en su integridad el saldo. La situación sólo fue descubierta cuando días después los familiares de NELLY FRAGOSO se acercaron al banco, con la libreta que la titular aún tenía en uso y se intentó efectuar un retiro en efectivo. Por este acontecer habían sido llamados a juicio YANETH MARÍA TORRES LÓPEZ, empleada del BCH, y quien de acuerdo con la información de la

Registraduría Nacional del Estado Civil respondía al nombre de FEDERICO GUTIÉRREZ MORA, como responsables de falsedad en documento privado y estafa. El segundo acontecer investigado, tenía que ver con el doble pago de dos cédulas hipotecarias de corto plazo. En este evento, librados tales títulos valores por sumas de $1’800.000 y $3’100.000, a nombre de BLANCA ROSA BARRIOS DE GUERRA, le fueron cancelados a la beneficiaria en los meses de marzo y abril de 1995. Sin embargo, los días 20 de junio y 18 de julio de 1995, nuevamente fueron pagados los dos efectos comerciales, al omitirse los más elementales pasos en el control del previo pago efectuado por la misma entidad bancaria. En razón de estos hechos fueron vinculadas a juicio las empleadas YANETH MARÍA TORRES LÓPEZ y TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA, en quienes se radicó responsabilidad por no haber ejercido los controles del caso para evitar que los documentos en cuestión circularan y fueran objeto de doble pago, atribuyéndoseles los ilícitos de hurto agravado y falsedad en documento privado. Finalmente, un tercer proceso tenía que ver con hechos acaecidos entre los meses de septiembre de 1996 y noviembre de 1997, época durante la cual en las oficinas del Banco Central Hipotecario de Valledupar se realizaron periódicas transacciones a través del sistema de nota crédito, de manera que capitales de la entidad fueron así consignados en varias cuentas de ahorros que habían sido abiertas en el mismo banco en sucursales de las ciudades

de Barranquilla, Santa Marta, Sincelejo y Corozal, de donde luego eran retirados los respectivos valores. Para lograr la defraudación se acudía a claves de empleados del banco, así como al uso de los computadores de la oficina, preferencialmente en horas en que no había atención al público, y los 3 movimientos respectivos no eran registrados, para ocultar el desfalco. Fue así como se estableció por auditoria interna una pérdida en cuantía de $2.526’400.000. Por estas conductas fueron vinculados a juicio criminal los empleados TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA y HEBERT DOMINGO PULGAR MENDOZA, por razón de los punibles de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado. La primera instancia finalizó con sentencia de diciembre 18 de 2001, donde se adoptaron las siguientes decisiones: fueron absueltos YANETH MARÍA TORRES LÓPEZ y FEDERICO GUTIERREZ MORA, frente a los cargos que se les atribuían por estafa y falsedad en el primer asunto objeto de acumulación. Así mismo, fue absuelta YANETH MARÍA TORRES LÓPEZ por la segunda sindicación en su contra –doble pago de las cédulas hipotecarias-, en tanto que por este accionar fue condenada TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA. Finalmente, por razón del tercer trámite acumulado fueron condenados TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA y HEBERT PULGAR MENDOZA, por los delitos de hurto calificado y doblemente agravado y falsedad en documento privado (f. 173-207, c. 1).

La sentencia fue apelada por el defensor de los procesados TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA y HEBERT PULGAR MENDOZA. Al ocuparse el Tribunal Superior de Valledupar del asunto, siendo ponente el Magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, se consideró en forma mayoritaria que no era factible resolver de fondo la alzada, puesto que se había afectado gravemente el debido proceso y, de paso el derecho a la defensa dentro del trámite de primer grado, al predicarse en ésta oportunidad que las conductas atentatorias del patrimonio público no constituían el ilícito de hurto, sino el de estafa; y que las mismas se presentaban bajo la modalidad del concurso de delitos; en tal virtud, con fundamento en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 se decretó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la intervención de los sujetos procesales durante la audiencia pública, a efectos de que el juzgado a-quo repusiera adecuadamente el trámite. La ponencia fue apoyada por el Magistrado RAMIRO LARRAZÁBAL MANJARRÉS, convirtiéndose en providencia de junio 13 de 2003 (f. 27-40; 156-69, c. 1). El Magistrado ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES, por su parte, salvó voto, el cual quedó consignado en escrito del siguiente 16 de junio, donde precisa que en su sentir sí fue adecuadamente tipificada la sustracción de capitales en detrimento de los intereses del Banco Central Hipotecario en el punible de hurto. Que, además, si el criterio de la Sala mayoritaria era que se había

adecuado correctamente lo referido al delito de falsedad en documento privado, la declaratoria de nulidad debía haber sido parcial, dictándose sentencia por este atentado contra la fe pública. Finalmente, consideró preocupante la toma de esta decisión, pues atendida la época de producción 4 de las respectivas resoluciones calificatorias, podía presentarse el fenómeno de la prescripción y, por ende, generarse impunidad en este asunto (f. 24-26, 170-172, c. 1).

SÍNTESIS PROCESAL

1. La actuación tuvo su origen en denuncia suscrita por quien dijo llamarse URBANO MORALES CÓRDOBA, donde se imputó a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar la comisión de varios ilícitos

(f. 1-3, c. 1).

2. Con fundamento en tal denuncia, la Fiscalía General de la Nación consideró oportuno adelantar investigación previa, como así lo ordenó en providencia de noviembre 11 de 2003 (f. 79-80, c. 1). En su desarrollo, se estableció que el escrito que originaba el trámite era anónimo, pues fue imposible establecer la real identidad del suscriptor. Así mismo, fueron escuchados en versión libre los doctores JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

(f. 10-14, c. 2), ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES (f. 21-29, ib.) y RAMIRO ALFREDO LARRAZÁBAL MANJARRÉS (f. 40-45, ib.).

3. La Fiscalía valoró los elementos de juicio allegados al informativo y fue así

como profirió interlocutorio de julio 19 de 2005, en donde por razón de las diferentes imputaciones de acción ilícita, favoreció a los denunciados con resolución inhibitoria (f. 55-66, c. 2).

4. La anterior medida fue objeto de parcial recurso de reposición por parte de esta Agencia del Ministerio Público (f. 74-83, c. 2), aceptado por el funcionario instructor frente a lo concerniente a la decisión de junio 13 de 2003, con ponencia del doctor JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en la cual se decretó nulidad de la actuación que en primera instancia se surtiera en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar en el asunto adelantado contra TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA Y OTROS, por los delitos de hurto y falsedad en documento privado (f. 86-93, c. 2).

5. En el decurso de la fase instructiva fue allegada fotocopia de la actuación adelantada en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar por razón del trámite contra BLANCO CASTILLA Y OTROS, que conforman la mayoría de cuadernos anexos de la presente actuación.

6. Sometidos a sendas diligencias de indagatoria los Magistrados implicados, doctores MOLA CAPERA (f. 145-153, c. 2) y LARRAZÁBAL MANJARRÉS (f. 185-193, ib.), sostuvieron que su actuar se había ajustado a derecho y que, por ende, no consideraban estar incursos en el punible de prevaricato por acción a ellos imputado. En especial fue prolijo en sus explicaciones el

primero de los mencionados, indicando que el tema que había correspondido 5 estudiar en el asunto que ameritaba la presente investigación era complejo, de manera que si pudiera evidenciarse de su parte algún error en la interpretación de la ley, de todas formas no podría atribuírsele la realización de conducta ilegal. Para sustentar sus alegaciones de inocencia aportó, además, dos providencias de la Corte Suprema de Justicia, a fin de acreditar, de una parte, que en segunda instancia, e incluso en sede de casación, el superior jerárquico está facultado para decretar nulidades de la actuación por razón de errores en la adecuación típica de los hechos materia de juzgamiento; y, de otra, que el ilícito de prevaricato exige la abierta oposición entre lo resuelto y aquello que ordena la ley, lo cual no sucedía en autos (f. 154-184, ib.). 7. el doctor ALDALBERTO MÁRQUEZ FUENTES, por su parte, a través de declaración jurada, explicó que su criterio era, y seguía siendo, que la conducta atribuida a los empleados del Banco Central Hipotecario era la de hurto calificado y agravado, motivo por el cual una vez circuló el respectivo proyecto de providencia convocó a la sala, Para expresar los motivos de su inconformidad, dejándose la constancia acerca de su posición en la respectiva acta, a más que en su momento aportó el correspondiente salvamento de voto (f. 135-144, c. 2).

8. Solicitado por la Fiscalía un estudio patrimonial de los acusados, el funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación, dictaminó que en el caso

del Magistrado MOLA CAPERA existían ingresos injustificados durante los años 2003 a 2005 en cuantía de $97’215.145, razón por la cual, conforme disposiciones del Estatuto Tributario se determinaba un incremento patrimonial injustificado del 50% sobre tal cifra, esto es, $48’607.573. Y, en relación con el Magistrado LARRAZÁBAL MANJARRÉS, en el mismo lapso, se llegó a inconsistencias por total de $655’494.029, que implicaban incremento patrimonial injustificado del orden de los $327’747.015 (f. 195208, c. 2).

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA

1. La conducta de prevaricato por acción, se halla descrita en el artículo 413 del Código Penal de 2000, en los siguientes términos: “Art. 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

2. En cuanto hace con los elementos que conforman este comportamiento típico, se ha insistido siempre por la jurisprudencia nacional acerca de la 6 trascendencia o de la connotación del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”; es así, como se ha sostenido, por ejemplo, Lo “manifiestamente contrario a la ley”, sería la segunda premisa, que se pregona de la resolución o dictamen proferidos por el servidor

público imputado, encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una justificación material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera justificación formal. Es decir, no se trata de examinar apenas cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer cuándo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable. Se dice lo anterior por cuanto puede ocurrir que una decisión funcional, a pesar de que habilidosa y especiosamente se le pueda rodear de abundantes citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales, con lo cual aparecería formalmente justificada, resultaría francamente prevaricadora por andar fuera del contexto de justificación material de las normas pertinentes, esto es, completamente desasida de la realidad y de los hechos controvertidos en la respectiva actuación que finalmente deben traducirse en la ley. Y, contrario sensu, la decisión puede reñir con el tenor literal de ciertos preceptos, aparentemente claros, pero no envuelve prevaricación porque contiene una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece el caso. Se ha dicho en este proceso que frente a normas perfectamente claras, resulta fácil deducir el prevaricato cuando el funcionario se desentiende de ellas so pretexto de consultar su espíritu. Pero qué manera tan fantasiosa, arrevesada e injusta de concebir el ejercicio de la administración pública, particularmente el de la administración de justicia. Se parte de una inconcebible sabiduría abstracta de la ley, y con base en ese prejuicio se examina la legalidad o ilegalidad de las acciones de los servidores públicos. Es preciso analizar primero y

abiertamente las razones justificatorias u objetivas de la decisión, en una relación dialéctica de hechos y norma, siempre puestos mentalmente en el lugar del funcionario decisor, y sólo así se sabrá si para el caso realmente era tan nítido el sentido de la ley. Claro que si la resolución no está acompañada de razones justificatorias, es decir, acorde primero con los hechos y después con el precepto legal, sino que obedece al mero capricho del funcionario, ahí sí puede tildarse de “manifiestamente contraria a la ley” (C.S.J., sent. 28/ago./1998, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 12296).

3. Descendiendo al asunto materia de investigación, se advierte que aquello que corresponde dilucidar al Ministerio Público en este estado de la 7 actuación, es si los Magistrados de la Sala penal del Tribunal Superior de Valledupar, doctores JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA y RAMIRO ALBERTO LARRAZÁBAL MANJARRÉS, al emitir –en Sala mayoritariala providencia interlocutoria de segundo grado fechada el 13 de junio de 2003, dentro de procesos acumulados adelantados en contra de TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA, HEBERT DOMINGO PULGAR MENDOZA y YANETH MARÍA TORRES LÓPEZ, obraron de forma manifiestamente contraria a derecho, en la medida que no pudiera admitirse como producto de un sano y mediano ejercicio de la hermenéutica jurídica sostener que la conducta atribuida a los dos primeramente citados, en su condición de empleados del

entonces Banco Central Hipotecario con sede en la ciudad de Valledupar, era la conducta punible de estafa, en lugar de aquella de hurto –agravado en unos eventos, calificado y agravado en otroque había sido deducida en las fases previas del respectivo procesal en donde habían sido defraudados los intereses de la referida entidad bancaria. Así mismo que ante la ausencia de imputación de la figura del concurso de delitos, el remedio jurídicamente viable era el decreto de nulidad de la actuación como en efecto sucedió.

4. A estos efectos, en el acápite de hechos se ha efectuado una breve reseña de los tres acontecimientos delictivos que tuvieron bajo su conocimiento los Magistrados ahora sindicados cuando actuaron como funcionarios de segundo grado para decidir sobre el recurso de apelación que fuera interpuesto por el común defensor de los condenados TOMASA ISABEL BLANCO CASTILLA y HEBERT DOMINGO PULGAR MENDOZA, contra la sentencia que en forma unificada definió las tres actuaciones.

Ahora, cuando se confronta el contenido de los diversos pliegos acusatorios, así como la motivación de la sentencia de primer grado (cfr. Los cuadernos anexos 2, 9, 10 y 13 frente a las resoluciones acusatorias; y el cuaderno anexo 3 que contiene la sentencia de primer grado), en verdad que si bien en cada evento las respectivas Fiscalías Delegadas ante los Jueces del Circuito, así como el Juzgado de conocimiento, hicieron concreta precisión de las normas que se consideraban vulneradas, esto es, los artículos que definen

los ilícitos de estafa y falsedad en documento privado (en la situación de los dineros que fueron trasladados mediante la emisión de cheque a nombre de quien dijo llamarse FEDERICO GUTIÉRREZ MORA), los delitos de hurto agravado por la confianza y la cuantía y falsedad en documento privado (en el caso de las cédulas hipotecarias a corto plazo canceladas en dos ocasiones), y, finalmente, los punibles de hurto calificado y agravado por la confianza y falsedad en documento privado (el asunto relacionado con las múltiples operaciones de nota crédito y débito que generó la pérdida de más de dos mil millones de pesos en detrimento de los intereses del Banco Central Hipotecario), en momento alguno se advierte una expresa referencia a que en cada una de esas actuaciones contrarias a derecho se había presentado el fenómeno del concurso material de hechos punibles. Nótese que, en verdad, en cuanto tiene que ver con el pago de las dos cédulas hipotecarias, fueron dos las acciones desplegadas y bien diferenciadas en el tiempo, como que ocurrieron en los meses de marzo y 8 abril de 1995; por tanto, razonablemente cabía predicar en este evento, en oposición a quienes sostienen que en éstos eventos se está ante una sola acción delictiva o un delito complejo, que eran dos las acciones de estafa y otras tantas las de falsedad documental. En cuanto al caso del traslado de un dinero a favor de GUTIÉRREZ MORA, resultaría en extremo discutible predicar que se trató de un concurso de falsedades o de hurtos agravados, pues todo el devenir fáctico evidencia una unidad de acción. Por último,

hubiera sido importante que la entidad acusadora hubiera precisado en su momento si las numerosas transacciones, violando seguridades electrónicas del Banco Central Hipotecario constituían en su sentir un solo delito continuado o si, por el contrario, estimaba que se trataba de un concurso sucesivo y homogéneo (tanto de hurtos, como de falsedades).

5. Bajo esta premisa, para el Ministerio Público no resultaría extraño que en el devenir del proceso surgiera discusión jurídica acerca del número total de comportamientos delictivos que se atribuía a la señora TOMASA BLANCO y demás personas vinculadas al respectivo juicio criminal. Sin embargo, aunque ese escenario sería por tanto más que natural, habida cuenta de la propia condición de los implicados, - Magistrados -, también resultaba obvio que en el evento de insistirse en la figura del concurso, habría podido acudirse al hecho innegable de la imputación fáctica, la cual podría inferirse a partir de la narración de los hechos en las diligencias de versión libre e indagatoria, en los pliegos acusatorios y en la sentencia de primer grado, antes de optarse por el remedio extremo de la nulidad.

De igual manera, aquello que sí ofrecía seguridad para los intervinientes, al igual que para los operadores judiciales, era la circunstancia atinente a que en cada ilicitud aparecían como actores de esos actos contrarios al derecho penal varias de las personas que laboraban para el BCH, entidad que en último término había visto menguados sus activos por razón de ese desleal comportamiento de sus subalternos. Siendo ello así, que se había generado la pérdida de importante capital,

porque aquellos llamados a proteger los intereses del Banco Central Hipotecario eran sus directos defraudadores, lo conducente a juicio del Ministerio Público era predicar que se estaba en presencia de conductas descritas en las normas penales sustantivas como delito de hurto, el que sin duda debía ser agravado por la confianza depositada en los sujetos activos del mismo. Considerar, en cambio, que se trataba en estas eventualidades de una o varias conductas de estafa, aparecía como algo verdaderamente novedoso o exótico, si se tiene en cuenta tal como lo resaltara el Magistrado ALDABERTO MÁRQUEZ FUENTES, cuando salvó su voto frente a la decisión mayoritaria, que ello sería tanto como sostener que los empleados se habían engañado a sí mismos para que la defraudación se hubiera consumado. En efecto, recuérdese que el punible de estafa se caracteriza porque el sujeto agente crea en la mente de su víctima una realidad que no existe; y 9 merced a ese sometimiento a engaño es que logra, consecuencialmente que el afectado se desprenda de un determinado patrimonio, suyo o de un tercero, en beneficio de quien así engaña o de otra persona (art. 246 C. P. de 2000). En cambio, y desde una perspectiva más acorde con la realidad fáctica y la lógica, se impone considerar que si los empleados investigados de manera conciente estaban adulterando registros, o elaborando documentos espurios, no se encontraban sometidos a engaño alguno; más bien, su forma de proceder constituía el mecanismo, o el procedimiento del que se valieron

para sustraer importantes sumas de dinero en perjuicio de la entidad bancaria. La finalidad era hurtar ese dinero, aprovechando para ellos la confianza depositada por su empleador y el acceso que en razón de su función, tenía tanto al funcionamiento como a los equipos de la entidad, tal como aconteció en las múltiples transacciones con notas débito y crédito, al igual que en la doble cancelación de una cédula hipotecaria) y de una cuentahabiente (como sucedió con el traslado de dinero a favor de alguien que se presentó con identidad falsa ante la institución). En este orden de ideas, lo conducente habría sido concluir que los deshonestos empleados habían incurrido en hurto agravado por la confianza (y en verdad con el agregado de la calificación por la vulneración de seguridades electrónicas), todo ello en concurso con numerosas conductas falsarias (documentos privados), antes que proceder a decretar la nulidad. Con todo, aún quedaría por considerar la muy segura ocurrencia de falsedad en documentos públicos, como en el evento de la apertura de la cuenta del supuesto FEDERICO GUTIÉRREZ MORA y, nada extraño, en cuanto hace con la apertura de aquellas cuentas en ciudades diversas a Valledupar, y a donde finalmente fueron a dar los más de dos mil millones de pesos, aspecto sobre el cual tampoco se aprecia total claridad en el trámite sumarial correspondiente.

6. Por consiguiente, lo anteriormente mencionado, evidencia cómo a juicio de la Procuraduría Delegada, los Magistrados objeto de investigación no debieron optar por la nulidad de la actuación, cuando ha quedado visto, la

calificación sumarial por el delito de hurto calificado y agravado, en algunos eventos, aparecía como perfectamente viable, adoptada por lo demás de conformidad con los elementos de juicio recaudados, conservándose en ésta forma el núcleo central de imputación fáctica, eje alrededor del cual necesariamente debe girar el proceso penal. Sin embargo, y retomando el contenido integral del tipo penal de prevaricato por acción, así como la cita jurisprudencial plasmada al comienzo de estas motivaciones, no encuentra esta Representación de la Sociedad que pueda tildarse de manifiestamente contraria a la ley la resolución interlocutoria cuestionada; y, en especial, porque no se advierte en la emisión de dicho 10 proveído el elemento subjetivo del tipo, esto es, que se hubiere obrado con dolo, que es la única forma que admite la conducta punible materia del presente proceso penal. Entonces, aunque resulta cuestionable tal anulación parcial –se invalidó la actuación a partir de la audiencia pública en la primera instancia - y, en concreto, para que la Fiscalía acusadora volviera a reformular la acusación-, con mayor razón cuando se dispuso que ello tuviera lugar pero bajo cargos de estafa en concurso homogéneo y sucesivo, es lo cierto que, la argumentación contenida en precedencia, respecto a la concurrencia de uno u otro tipo penal, pone en evidencia que ciertamente en algunos eventos y bajo ciertos y precisos límites puede presentarse discusión en punto de la tipicidad de la conducta, y que en el presente caso, algún margen de razonabilidad tuvo en su momento la postura de los magistrados

investigados al decretar la nulidad a pesar de las manifestaciones de su compañero de Sala, pues éste desde el punto de vista formal, no es un tema ajeno a los avatares de la doctrina y la jurisprudencia nacional, el que desde luego debe ser confrontado con el sustrato de carácter objetivo, con el propósito de determinar en cada caso concreto, hasta que punto es viable o procedente dar paso a una discusión de esta naturaleza, cuyos efectos a no dudarlo, repercuten hondamente en el futuro de la actuación procesal. De la misma manera, un examen del cuaderno anexo número 4, evidencia que cuando se interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (f. 1 y ss.), quien actuaba como representante judicial de los implicados TOMASA BLANCO y HEBERT PULGAR, efectuó un extenso y ponderado estudio acerca de la connotación de los llamados delitos informáticos, estudio que por su profundidad sin duda generó dudas en la mente de los integrantes de la respectiva sala de decisión, tal como puede apreciarse en el cuerpo de la providencia objeto de censura, en donde se dedicó un aparte para el estudio de ese tipo de delitos en particular, específicamente al abordar el tema del delito de hurto y su forma de consumación a través de un acto de apoderamiento, como que, en verdad en los acontecimientos sometidos al conocimiento del Tribunal Superior de Valledupar no se había producido ese arrebatamiento físico, sino que la exacción se había producido aprovechando medios electrónicos. Y tan cierto es que los conceptos del defensor tuvieron importante influencia

en la determinación finalmente adoptada en la segunda instancia, que una comparación entre su escrito impugnatorio y el auto de junio 13 de 2003, revela que en varios apartes se produjo textual trascripción de los argumentos del recurrente que, por su novedad, bien pudieron influir de manera decisiva en la determinación finalmente adoptada.

7. Ahora bien, y desde otro punto de vista, no puede tampoco dejarse de lado otra de las críticas que oponía el doctor MÁRQUEZ FUENTES al proyecto de providencia anulatoria parcial de la actuación, consistente en 11 que la invalidación de parte del trámite podía generar hacia futuro la producción del fenómeno de la prescripción y, por ende, una situación de impunidad, en detrimento de la imagen de la administración de justicia frente a la comunidad. Y la realidad es que de acuerdo con las constancias procesales hasta finales del año 2006 no había sido posible dar término nuevamente a la primera instancia en los procesos acumulados.

Sin embargo, no considera esta Agencia del Ministerio Público que la posible consumación de la prescripción se convierta en este asunto en un elemento de juicio que permita deducir, por sí solo y de manera fundada, que la decisión anulatoria es manifiestamente contraria a la ley, porque lo cierto es que la realidad evidencia que emitida la determinación de segundo grado no se observa en que forma pueda atribuirse a los Magistrados aquí investigados que el Juzgado Segundo Penal del Circuito haya permitido tantas dilaciones al trámite, al punto que se van a cumplir cuatro años de la declaratoria de anulación sin que se tenga conocimiento de la emisión de una nueva sentencia de primer grado. Más parece imputable esta situación

irregular a la falta de manejo de los poderes con que las normas procesales han dotado a los jueces de la República para adelantar las actuaciones a su cargo.

8. En síntesis, si bien ha de criticarse con severidad la errónea valoración que a los hechos investigados dieron los doctores JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA (en su condición de Magistrado Ponente) y RAMIRO LARRAZÁBAL MANJARRÉS (como integrante de la Sala de Decisión que acogió la ponencia de nulidad parcial de la actuación), no encuentra la Delegada que su actuar fuera de tal forma opuesta a derecho, aparte de que no emergen elementos de convicción que permitan predicar intencional actuación por fuera de los marcos legales, como para predicar estructurado el elemento subjetivo del tipo, y consecuentemente que se encuentran incursos en el delito de prevaricato por acción. En resumen, es nuestro criterio que el mérito sumarial ha