PGN - PREVARICATO POR OMISION - Concepto de omisión

Bogotá, D.C, Noviembre 26 de 2008 Concepto Nº 0721JP Doctor

JORGE GERARDO PIAMBA CASTRO

Representante Investigador Comisión de Acusaciones Cámara de Representantes Ciudad.

REFERENCIA: Nº 1147 contra el Doctor ANDRES PASTRANA ARANGO, Ex - Presidente de la Republica.

DELITO: Prevaricato por Acción y Omisión.

Distinguido Representante: En mi condición de Procurador Delegado, y en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal, por medio del presente escrito, me permito ofrecer mi postura frente al contenido de la indagación preliminar de la referencia.

SITUACIÓN FACTICA El señor EDUARDO AQUILINO DORIA OSORIO formuló denuncia en contra del Ex Presidente de la República, Doctor ANDRÉS PASTRANA ARANGO, por mora en expedir los decretos sobre el incremento salarial de los servidores públicos del país durante las vigencias fiscales de los años 2000 y 2001. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 15 de junio de 2006, el representante investigador doctor HUGO ERNESTO ZÁRRATE tuvo en cuenta el oficio Nº 109 de fecha 25 de abril de 2006, suscrito por la Procuradora Primera para la Investigación y Juzgamiento Penal, donde se solicita decretar la práctica de unos medios probatorios pertinentes y necesarios. Con Oficio Nº 4336 del 23 de Agosto de 2006, la Fiscalía General de la Nación solicitó se especifiquen las razones por las cuales se requirió información sobre las investigaciones seguidas contra los doctores JUAN MANUEL SANTOS,

RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO Y MAURICIO ZULUAGA RUIZ.

A través de Oficio Nº 0023, la Fiscalía General de la Nación informó que una vez consultados los sistemas de información de la Fiscalía General de la Nación (SIJUF y SPOA) se logró establecer que no figuran investigaciones en contra de los doctores JUAN MANUEL SANTOS, RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO Y MAURICIO ZULUAGA RUIZ, por hechos que tengan que ver con los Decretos sobre el incremento salarial de los funcionarios públicos para las vigencia de los años 2000 y 2001. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El caso a estudio hace referencia a las supuestas conductas punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN Y OMISIÓN, en que se habría incurrido por parte del doctor ANDRÉS PASTRANA ARANGO, en su condición de Presidente de la República, ilicitudes que se encuentran consagradas en los artículos 413 y 414 del Código Penal, donde se contempla, por una parte, que merece reproche penal el actuar del servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto abiertamente contrario a la ley (Art. 413 CP),y por la otra, que igualmente es punible que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones (Art. 414 CP). De acuerdo con pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el delito de Prevaricato por acción en cuanto a su legalidad y los elementos que la tipifican, consiste en: “La tipificación legislativa

del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudenciala manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se requiere su realización, afirmando así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente sin mayores elucubraciones”. Necesariamente, en la noción de Prevaricato en el Estado Constitucional de derecho se debe entender como violación a la ley, la infracción a todo el ordenamiento jurídico conformado tanto por principios como normas fundantes del ordenamiento jurídico, así como por normas jurídicas en sentido estricto. Al margen de casos evidentes de infracción al ordenamiento jurídico, dicho tipo penal sólo se podrá estimar configurado en la actividad de concreción del derecho, cuando se infringen los mismos límites establecidos por el ordenamiento jurídico: los principios jurídicos. Por otra parte, respecto de la segunda conducta punible señalada, prevaricato por omisión, es pertinente señalar que el concepto de omisión implica dejar de realizar el acto funcional dentro del término señalado en la ley o dentro del cual es fértil para producir efectos jurídicos normales. Por su parte, el retardo es la realización del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba útil. Finalmente, el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud válidamente presentada. Ahora, en uno u otro punible, se exige una actuación dolosa de quien sea señalado como autor penalmente responsable de esos atentados contra la administración pública.

Así mismo, es pertinente recordar, en relación con la conducta de prevaricato por acción, que la alusión legislativa de ser “manifiestamente contraria a la ley”, es parte del elemento normativo específico del tipo; de donde se concluye que no es suficiente la simple oposición de criterio entre la decisión cuestionada y la ley, en sentido general, sino que se requiere de una flagrante y patente contradicción, no explicable en las facultades de autonomía e independencia de quien es señalado como autor. Ahora bien, tomando en consideración los hechos concretamente denunciados y que el ciudadano considera simultáneamente generadores de acción y omisión reprochable por parte del ex Presidente PASTRANA ARANGO, ha de comenzar por recordarse que la Constitución política contempla en su artículo 189 las principales funciones que corresponde ejercer al Primer Mandatario de nuestro país. Y en cuanto tiene que ver con el tema de la expedición de normas tendientes a regular la remuneración anual de los diferentes servidores públicos es oportuno mencionar los numerales 11 y 14, los cuales establecen: “11. ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. “14. crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”. En evidente desarrollo de estos mandatos superiores se encuentra la Ley 4ª de

1992, frente a la cual se tiene que el parágrafo del artículo 12 advierte que al Gobierno Nacional le corresponde señalar el límite máximo salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 12. (CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE) se establece: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. Mediante la sentencia C-1433 de 2000, la Corte Constitucional, estableció “que el salario de todos los servidores públicos debería incrementarse anualmente en un porcentaje igual a la inflación pasada. Esta sentencia se fundamentó en la exposición de motivos del proyecto de ley del presupuesto general de la Nación 2000 (Ley 547 de 1999), en el cual se señalaba que, en la propuesta de gastos de funcionamiento, sólo se autorizarían recursos para atender un aumento salarial del 9% para aquellos servidores públicos que tuvieran asignaciones hasta por dos salarios mínimos legales mensuales. Para aquel entonces el gobierno aducía razones macroeconómicas que se fundamentaban en la gravedad de la situación fiscal del país y las implicaciones del déficit fiscal en el desempeño de la economía”. Vista así la situación, y en cuanto tiene que ver con los concretos cargos que

se imputan al señor ex de la República, doctor ANDRÉS PASTRANA ARANGO, no advierte el Ministerio Público como se podría, por este servidor público, haber incurrido a un mismo tiempo y por una misma razón en los delitos de Prevaricato por Acción y Prevaricato por Omisión. Nótese que si el denunciado hubiera incurrido en omisión, significaría que no produjo los decretos correspondientes a incremento salarial en los años 2000 y 2001; aquí, en cambio, se sabe de la lectura del expediente que fueron producidos los Decretos No. 182 de 2000 y 2730 de 2001. Ahora, si el cuestionamiento tiene que ver con una presunta mora en su expedición, la realidad es que no se ha acreditado que la pretendida tardanza hubiere sido de tal entidad que hubiera en verdad generado grave situación económica o social en el país; fuera de esto, la realidad es que se advierte que las normas sobre salarios rigen para las dos vigencias fiscales en referencia, de manera que no hay lugar a considerar que solamente a partir de su entrada en vigencia tuvieron ellos aplicación, sino que se entiende que operaban durante la integridad del año para el cual eran expedidos. Ahora, si la queja del denunciante es por esa supuesta tardanza, que no se ofrece generadora de una amenaza real, menos de un daño, al correspondiente bien jurídico protegido, que en este campo lo es el de la administración pública, quiere ello implicar que para el ciudadano que ha puesto en movimiento el accionar de la justicia no hay crítica que hacer al contenido mismo de los decretos de incremento salarial. Siendo esto así, de plano debe desecharse cualquier posibilidad de realización de un prevaricato

por acción, pues en tal evento habría de esperarse explicación del interesado acerca de por qué la forma en que se decretó el aumento de sueldos para los servidores públicos en esos dos años se apartó abiertamente del marco jurídico correspondiente, en tanto que los ya citados numerales del artículo 189 de la Constitución, así como la norma igualmente citada de la Ley 4ª de 1992, simplemente se ven desarrollados con lo ordenado por la Presidencia de la República en los años 2000 y 2001, en claro ejercicio del poder reglamentario del primer mandatario. En síntesis, si no aparece acreditado ningún comportamiento activo u omisivo que hubiera sido desplegado por el denunciado, pese a lo sostenido en tal sentido por el denunciante, ha de concluirse que ante ausencia de conducta típica por parte del doctor ANDRÉS PASTRANA ARANGO, opera una de las hipótesis consagradas en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal de 2000, aplicable en el presente asunto, que da lugar a la producción de auto inhibitorio. PETICIÓN Esta Agencia del Ministerio Público solicita, en consecuencia, que la Comisión de Investigación y Acusación profiera AUTO INHIBITORIO a favor del Doctor ANDRÉS PASTRANA ARANGO, Ex Presidente de la Republica, por cuanto no realizó las conductas denunciadas y, por ende, no incurrió en los ilícitos de prevaricato por acción o prevaricato por omisión que le son imputados. Atentamente,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal EMSH/cbr/ apm