PGN - PREVARICATO POR OMISION - Nada tiene que ver con el acierto o no de una decisión

DEBIDO PROCESO-Rige toda la actuación disciplinaria PREVARICATO POR OMISIÓN-Verbos rectores Se requiere que los servidores no hubieran desarrollado lo que normalmente el desarrollo de sus labores les obliga a hacer, o lo hubiesen realizado de manera inoportuna .Los verbos rectores son: Omitir: Es un no hacer lo debido. Retardar: Cuando el servidor público actúa, pero por fuera del tiempo debido u oportuno. Rehusar: Cuando el servidor público se niega con mala intención y sin justa causa al cumplimiento de sus funciones.

Denegar: Se configura cuando existiendo una solicitud previa, el servidor público no hace lo debido.

PREVARICATO POR OMISIÓN-Nada tiene que ver con el acierto o no de una decisión De conformidad con lo anterior, el delito mencionado nada tiene que ver el acierto o desacierto de una decisión, pues, frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir en un debate jurídico y probatorio, no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho cuando la providencia encuentra fundamentos en un determinado criterio o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso aclarado, situación que afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al operador judicial para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Hace parte del núcleo esencial del debido proceso Entonces, definiendo el tema del archivo de una investigación, se puede concluir que este está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su

situación jurídica, resaltando que la prescripción de la acción disciplinaria también hace parte del núcleo esencial del debido proceso, y queda indicada entonces la atipicidad de la conducta atribuida a los Magistrados. RESPONSABILIDAD PENAL-Está sujeta a la adecuación típica Ahora, como quiera que la responsabilidad en materia penal está sujeta a su adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que se deriven de la transgresión de las normas, en el presente caso no se cumple este imperativo legal, pues el criterio de análisis de la prueba indica que no se cometió el delito. Bogotá, D.C., 24 de junio de 2011 Concepto No. 0331IJP Doctor

H. Representante Investigador

1 Comisión de Investigación y Acusación

CAMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad

Radicado: 2007

Contra: Magistrados del Consejo Superior de la

Judicatura Solicitud de Inhibitorio Honorable Representante: En mi condición de agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, con mi acostumbrado respeto concurro a su Despacho a fin de solicitar que se dé aplicación al artículo 424 de la ley 600 del 2000, profiriendo auto inhibitorio, a favor de los doctores Fernando Coral Villota, Eduardo Campo Soto, Guillermo Bueno Miranda, Jorge Alonso Flechas Díaz, Rubén Darío Henao Orozco, Temístocles Ortega Narváez, Leonor Perdomo, Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, por los motivos y consideraciones que a continuación expongo. HECHOS El señor Luis Francisco Nieto Galvis instauró denuncia penal contra los

Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, por incurrir presuntamente en el delito de prevaricato por omisión al proferir decisión de archivo dentro de un proceso disciplinario adelantado contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, disposición que, a juicio del denunciante, es contraria a la ley, pues no se tuvo en cuenta el tiempo que las diligencias estuvieron al despacho sin que se hubiera impulsado la investigación. Inconforme con lo anterior, el demandante, a través de escrito de fecha 29 de septiembre del 2006, manifiesta que sus derechos fundamentales han sido vulnerados con esta decisión, pues a su juicio han sido vulnerados los principios de celeridad, eficiencia y rectitud, teniendo en cuenta que el fallo que archivó la investigación disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura, se justificó a su parecer con el argumento de que la mora en el trámite de la indagación mencionada obedecía al cúmulo de trabajo asignado a los funcionarios, explicación que no satisface el interés del peticionario. ANTECEDENTES PROCESALES Una vez recibida la queja, por parte de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, la presidencia asignó las diligencias al representante investigador Carlos Arturo Quintero Marín, quien avocó el conocimiento el 17 de abril del 2007 y por esta razón se asume esta como última fecha de apertura de investigación previa contra los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura. Con ocasión de los hechos anteriormente relatados, se allegan a la actuación

entre otras pruebas, las siguientes: 2 1.- Denuncia de fecha 29 de septiembre de 2006, suscrita por el señor Luis Francisco Nieto Galvis contra los doctores Fernando Coral Villota, Eduardo Campo Soto, Guillermo Bueno Miranda, Jorge Alonso Flechas Díaz, Rubén Darío Henao Orozco, Temístocles Ortega Narváez y Leonor Perdomo Perdomo por el delito de prevaricato por omisión, al haber prescrito la acción disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura el 31 de marzo del 2005. 2.- Providencia del 31 de marzo del 2005 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se archiva la investigación disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El fundamento de la denuncia del señor Nieto Galvis consiste en que los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura archivaron la investigación disciplinaria, con el argumento del “cúmulo de trabajo”, circunstancia que, a consideración del denunciante, constituye un acto prevaricador. La denuncia fue presentada por el quejoso en los siguientes lacónicos términos: “… Los denunciados son los doctores Mauricio Martínez Sánchez, Álvaro Leon Obando Moncayo, y Rodulfo Pardo Acosta, con ocasión a la queja formulada por mí contra los precitados, por haber permitido que prescribiera la acción disciplinaria dentro del proceso seguido contra el abogado Miguel Angel Mafla, los

Magistrados mencionados pertenecen a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Los mencionados funcionarios incurrieron en el delito prevaricato por omisión que reza “articulo 414 del C. Penal, el servidor público que omita retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión de 2 a 5 años” El prevaricato por omisión es el quebranto a la ley por el no cumplimiento del deber o en otras palabras el no hacer el agente aquello a que por la misma está obligado...” (Sic) Al estudiar el contenido de la denuncia, como se acaba de ver, el señor Luis Francisco Nieto Galvis presenta queja contra los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, pero advierte esta delegada que los nombres de las personas denunciadas corresponden a los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y el análisis lleva a concluir que los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ya fueron investigados por el Consejo Superior de la Judicatura, quienes archivaron las diligencias que hoy son motivo de controversia en el presente asunto y, como quiera la denuncia fue presentada en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, se entiende entonces que el querer del peticionario es que se investigue la conducta de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura. Tanto es así que el representante investigador que conoce la presente investigación a folio 70 del plenario hizo la siguiente salvedad: “…Revisado el diligenciamiento se observa que la denuncia se orienta contra los

Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, respecto de quienes esta Comisión no tiene competencia para investigarlos, sin embargo se aprecia igualmente del Consejo Seccional fueron investigados a su vez por los Magistrados del Consejo Superior quienes archivaron las diligencias en contra de 3 aquellos, actuación que cuestiona el denunciante al acudir a la Comisión de Investigación y Acusación, por lo que la mención del Consejo Seccional puede tratarse de un yerro cuando en verdad lo que se quiere es que se investigue la conducta de los Magistrados del Consejo Superior…” Ahora bien, si bien es cierto el señor Luis Francisco Nieto Galvis manifiesta en el escrito de su denuncia que no debió archivarse la investigación disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, porque con esto se dejó de sancionar a los funcionarios que archivaron el proceso disciplinario adelantado contra el abogado Miguel Ángel Mafla donde él fue accionante, con sólo esta afirmación no podríamos establecer la injerencia de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura en el tipo penal de prevaricato por omisión. En este punto se debe subrayar que, cuando el denunciante afirma que con la decisión cuestionada se vulneraron los principios de celeridad, eficiencia y rectitud, al respecto esta Procuraduría considera pertinente precisar que el artículo 228 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos un debido proceso sin dilaciones injustificadas y prohíbe la imprescriptibilidad de las penas, y someter indefinidamente al implicado a una

investigación disciplinaria, atentaría seriamente no sólo contra el debido proceso, sino también contra la presunción de inocencia, sin contar con la vulneración de algunos principios rectores del ordenamiento jurídico procesal como es el caso que se analiza. El debido proceso (art.29 C.P.) se aplica en materia disciplinaria y enmarca consecuentemente toda la actuación de la administración. Así lo ha recordado la Corte reiteradamente al examinar la constitucionalidad de diferentes normas de la ley 200 de 1995. En este sentido, en la Sentencia C-892/99 se dijo: “Todas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera que las normas que integran el proceso disciplinario no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad”1. Es así como podemos precisar que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pacíficamente ha establecido lo siguiente: “La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. El término de cinco años fijado por el legislador, en el inciso primero

del artículo 34 de la ley 200 de 1995, para la prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por éste como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación la investigación, 1 Sentencia C-892/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 4 y se adoptara la decisión pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso. Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años-. (...:)” Al analizarse lo cuestionado, frente a la apreciación que hicieron los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, no se observa que estos hubieran omitido, retardado, rehusado o denegado un acto propio de sus funciones, por el contrario aquella se muestra razonable y acorde a la interpretación del estatuto procedimental estimada en el presente asunto, un ejemplo de las razones que tuvieron los funcionarios para decidir en el asunto cuestionado es: Providencia del 31 de marzo del 2011 “… En relación con el tema específico materia de esta indagación, encuentra la Sala de la reseña del trámite procesal que los lapsos relevantes de dilación

tuvieron ocurrencia concretamente en los siguientes momentos: El primero, entre la orden de compulsación de copias que data del 15 de octubre de 1997, y el cumplimiento de la misma, es decir, la remisión y reparto de estas, que solamente se llevó a cabo por la Secretaría de la Sala Seccional hasta el día 2 de mayo de 2000, esto es casi dos años y siete meses después de ordenadas – El segundo, entre el auto proferido el 26 de mayo de 2000, en el que se avoca el conocimiento de las diligencias y se dispone la práctica de algunas pruebas y la constancia secretarial del 27 de marzo de 2003 mediante la cual, una vez de practicadas las pruebas ordenadas en el auto anterior, luego de transcurridos casi tres años, se devuelve el proceso por la Secretaría al Despacho del Magistrado Sustanciador “para los fines pertinentes”. El tercero, el ocurrido entre el auto del 27 de marzo de 2003, en el que el Magistrado Sustanciador ordenó insistir en la citación del abogado disciplinable, o en su defecto se le emplazara y el día 23 de enero de 2004, en el que la Secretaría de la Sala da cumplimiento al auto anterior emitiendo el correspondiente telegrama de citación, es decir, diez meses después de ordenada la misma. Por lo demás, según se advierte del recorrido del proceso, los términos en los que el expediente permaneció al despacho para los fines pertinentes, se muestran razonables dadas las condiciones reales de trabajo y por lo mismo no se advierte dilación en ellos que permita imputar la incursión en mora a los Magistrados inculpados y específicamente al doctor MARTINEZ SANCHEZ, en su condición

de magistrado Sustanciador” Dentro de ese contexto, sin corresponderle a esta instancia un examen de acierto, sino apenas de legalidad sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el fallo de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra lejos de constituir prevaricato por omisión, porque para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en el comportamiento, se requiere de los Magistrados un 5 incumplimiento en el desarrollo normal de sus funciones, es decir, que los servidores no hubieran desarrollado lo que normalmente el desarrollo de sus labores les obliga a hacer, o lo hubiesen realizado de manera inoportuna . Esto es los verbos rectores del delito en cuestión son: Omitir: Es un no hacer lo debido.

Retardar: Cuando el servidor público actúa, pero por fuera del tiempo debido u oportuno.

Rehusar: Cuando el servidor público se niega con mala intención y sin justa causa al cumplimiento de sus funciones.

Denegar: Se configura cuando existiendo una solicitud previa, el servidor público no hace lo debido.

De conformidad con lo anterior, el delito mencionado nada tiene que ver el acierto o desacierto de una decisión, pues, frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir en un debate jurídico y probatorio, no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho cuando la providencia encuentra fundamentos en un determinado criterio o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso aclarado, situación que afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia que en forma precisa habilitan al operador judicial para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido

y alcance. Así es fundamental advertir que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia plasmaron su criterio en la decisión que archivó la investigación disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, motivando en ella el criterio jurídico que les merecía el estudio de las pruebas recaudadas como fue:  Que la mora en trámite del proceso estuvo en la Secretaría de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.  Que los términos en los que permaneció al despacho el proceso disciplinario contra el abogado Miguel Ángel Mafla, para que los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca decidieran al respecto, se mostraban razonables. Y por ello, decidieron archivar la investigación disciplinaria mencionada, porque consideraron que en el asunto no existía la tipicidad objetiva necesaria para la imputación de la conducta, providencia que no se ajustó a las pretensiones del denunciante, como lo señala en el escrito aludido y que a su juicio constituye un acto omisivo prevaricador. Para la Procuraduría, resulta entonces claro que el objeto de la controversia, en este asunto, tiene que ver con la inconformidad del denunciante sobre el archivo de la investigación; por el contrario para este Despacho resulta claro que los Magistrados actuaron conforme al criterio jurídico aplicable que tenían en el presente asunto, es decir con el aspecto ceñido al tema que ocupaba la atención en ese momento y fue la aplicación del artículo 150 de la ley 734 de 2002, con el objeto de garantizarle al implicado la efectividad de los principios y derechos

consagrados en la Constitución Política. 6 Entonces, definiendo el tema del archivo de una investigación, se puede concluir que este está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, resaltando que la prescripción de la acción disciplinaria también hace parte del núcleo esencial del debido proceso, y queda indicada entonces la atipicidad de la conducta atribuida a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura por prevaricato por omisión , especialmente cuando el articulo 414 del código penal señala: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Ahora, como quiera que la responsabilidad en materia penal está sujeta a su adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que se deriven de la transgresión de las normas, en el presente caso no se cumple este imperativo legal, pues el criterio de análisis de la prueba indica que no se cometió el delito.

III. PETICION Conforme a los razonamientos planteados, reitero mi petición inicial al señor Representante Investigador, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 424 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 427 ibídem, de proferir AUTO INHIBITORIO dentro de las presentes diligencias.

Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal

JGV / IRMM

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