PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción del derecho

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 96 Bogotá D.C., 3 de mayo de 2007 Doctor

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 08001233100020020146801

No. Interno 2375-2006

ACTOR: LUIS EMILIO ACOSTA SASTRE

DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO

DE LA POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el ciudadano LUIS EMILIO

ACOSTA SASTRE.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

2 El ciudadano LUIS EMILIO ACOSTA SASTRE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del

C. C. A., mediante apoderado, demandó la nulidad de la Resolución nro. 2028 del 11 de marzo 2002, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación mensual de retiro.

Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, condenar a la demandada a reconocer, reliquidar y

pagar al actor el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización contemplada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, correspondiente a las mesadas comprendidas entre el mes de enero de 1992 y diciembre de 1995. Que se decrete que las sumas reconocidas mediante sentencia sean actualizadas en los términos del artículo 78 del C. C. A., tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, más los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar. 1.2 HECHOS 1.- El demandante viene gozando pensión por jubilación pagada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con anterioridad a 1992. 3 2.- Señaló el apoderado que el gobierno nacional, mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, creo la prima de actualización para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, pero a través del parágrafo limitó el derecho para el personal retirado, consagrándola sólo para quienes la hubieren devengado en actividad, quedando excluidos de dicho beneficio los retirados con anterioridad al año de 1992, lo cual afectó a su poderdante. 3.- Precisó que el H. Consejo de Estado, en providencias del 14 de agosto y de noviembre de 1997, declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” con lo que extendió el reconocimiento de la aludida prestación a todo el

personal de la Fuerza Pública en retiro. 4.- Que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reformatorio del numeral 3° del artículo 136 del C. C. A., establece que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá impetrarse en cualquier tiempo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En síntesis, como causales de nulidad del acto acusado, la demanda señaló las siguientes:  Violación de la Constitución y la ley: 4 Según el apoderado fueron violados los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional. De igual manera señaló como conculcados los artículos 13 de la Ley 4ª de 1992, el artículo 15 del 335 de 1992, 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, el artículo 29 del Decreto 133 de 1995; así como los artículos 151 y 155 de los Decretos 1212 de 1990 y 110 del Decreto 1213 de 1990. Adujo el apoderado que la demandada, al negar el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro del actor por inclusión de la prima de actualización, ha violado las normas que la establecieron. Indicó que no son de recibo los argumentos esgrimidos por CASUR para negar la prima de actualización a su mandante, pues el acto acusado se limita a invocar un concepto del Ministerio de Hacienda, ignorando las consideraciones del H. Consejo de Estado, de cuyo texto se desprende claramente la obligación de efectuar el reconocimiento impetrado, sólo que por razones de procedimiento,

dentro de la acción de simple nulidad en los fallos de 1997 no era posible condenar a la entidad demandada al restablecimiento del derecho en concreto para cada miembro de la Fuerza Pública; no obstante, el máximo tribunal de lo contencioso al declarar la nulidad de las expresiones que hacían nugatoria dicha prima para los retirados con anterioridad al año de 1992, la norma ya depurada no ofrece ninguna duda para su interpretación que no puede ser otra que la de cobijar también a ese personal del cual hace parte el accionante, es decir, el personal retirado. 5 Manifestó que la Caja de Sueldos de Retiro también conculcó los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990 y 110 del Decreto 1213 de 1990, normas que consagran el principio de oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros uniformados de la Policía Nacional tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad, situación que también ha tenido pronunciamiento favorable del Consejo de Estado, en la providencia del 21 de agosto de 1997, expediente Nº 13820. C. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. El jurista también sustentó sus argumentos con diversos pronunciamientos del H. Consejo de Estado, entre otros, el adoptado el 12 de marzo de 1998, Rad. 16640. C. P., Dr. Carlos Orjuela Góngora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el decreto

335 de 1962 estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo. Indicó que la nivelación de que trata el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996; con base en dicha norma fueron expedidos sucesivamente los decretos para los años de 1993, 1994 y 1995 en los que se ratificó la vigencia de la prima de actualización, razones que son suficientes 6 para que no prospere la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992. Propuso la excepción de prescripción, pues la prima de actualización tuvo una vigencia temporal hasta que se estableciera una escala porcentual para el personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que ocurrió con el artículo 1° del Decreto 107 de 1996. Precisó que la prima que aquí nos ocupa no se previó como un factor salarial de carácter permanente, y surtió sus efectos hasta diciembre de 1995. Indicó que existe prescripción del derecho por no haber sido ejercitado por el demandante en el lapso previsto por la ley, pues elevó la solicitud de pago de la mencionada prima hasta el 8 de enero de 2002; entonces, si el término de prescripción comienza a contar a partir de las sentencias del Consejo de Estado, en las que se decretó la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, tendríamos que los cuatro años serían hasta el

13 de agosto de 2001, para las mesadas de los años 1993 y 1994, y hasta el 5 de noviembre de 2001, para las mesadas de 1995. La profesional del derecho sustentó sus argumentos con diversas sentencias del H. Consejo de Estado, entre otras, la del 3 de diciembre de 2002, expediente S-773. C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 7

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar probada la excepción de prescripción; pues la solicitud de la prima de actualización se realizó por fuera del término señalado para que no operara la mencionada figura procesal.

Precisó el a quo que la sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423 del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de las acepciones contenidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, fue notificada por edicto nro. 200 del 14 de noviembre de 1997, el cual fue desfijado el 19 de noviembre de la misma anualidad; por lo tanto la mencionada decisión quedó ejecutoriada el día 22 de noviembre de 1997, siendo a partir de esa fecha exigible para el personal retirado de la Fuerza Pública su derecho particular al pago de la prima de actualización, empezando a correr desde ese momento el término de prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. El tribunal al revisar los antecedentes del demandante estableció que

éste elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización el 8 de enero de 2002 (fls. 9 y 10), esto es, 4 años, 1 mes y 15 días después de la fecha en que se hizo exigible su derecho, razón por la cual operó el fenómeno de la prescripción, alegado como excepción por la entidad demandada. 8

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que manifestó que la prima de actualización es de carácter permanente y no por el periodo comprendido entre 1992-1995, ya que en los decretos de creación se estipuló “el personal tendrá derecho a que se le compute para asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

Según el jurista no existe fundamento para que se aplique la prescripción cuatrienal, pues lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no es aplicable al sub judice, por haber sido reformado por una norma posterior y de mayor jerarquía como es la Ley 446 de 1998, reformatoria del Código Contencioso Administrativo. Señaló que en el caso sub examine debió declararse la nulidad del acto acusado y el consecuencial restablecimiento del derecho de su mandante, pues el H. Consejo de Estado, reiteradamente, ha sido claro en manifestar que no se debe aplicar la prescripción cuatrienal en casos como el que nos ocupa. Adujo que la prima de actualización es una prestación periódica y por tal motivo debe contemplarse dentro de la excepción del artículo 136 del C. C. A.; en consecuencia, puede ser demandada en cualquier

tiempo, pues constituye una reajuste al valor de la asignación de retiro, que es cancelado al demandante por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 9 Precisó que tiene el carácter de periódica, porque va unida al derecho principal, ya que afecta la pensión o la asignación al futuro. El defensor sustentó sus argumentos con diversas sentencias del H. Consejo de Estado, entre otras la adoptada el 26 de abril de 2001. C.

P. Dr. Jesús María Lemos y la del 14 de septiembre de 2000,

expediente 127/300. C. P. Dra. Ana Margarita Olaya.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta agencia del Ministerio Público, la controversia en el sub lite se circunscribe en establecer si se configuró la prescripción respecto del derecho reclamado en la solicitud elevada por el demandante para el reconocimiento y pago de la prima de actualización estipulada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 19994, y 133 de 1995, la cual fue resuelta por CASUR mediante Resolución 2028 del 11 de marzo de 2002, decisión que fue impugnada en vía judicial el 13 de junio de 2002.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que en virtud de las sentencias del 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25

de 1993 y 65 de 1994. Lo que significa que el derecho a percibir la prima de actualización de quienes se encontraban en situación de retiro, como es el caso del demandante, nació a la vida jurídica a partir de la ejecutoria de las sentencias aludidas, adquiriendo las 10 mesadas por concepto de prima de actualización, el carácter de exigibles. Sin embargo, el derecho a las mesadas puede ser extinguido por la prescripción que se configura por el paso del tiempo que en este caso es de 4 años, según lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, mediante el cual se reformó el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. Si para los retirados, el reconocimiento de la prima de actualización que nos ocupa en el caso sub examine sólo fue exigible a partir del 14 de agosto o el 20 de noviembre de 1997, significa que antes de las citadas sentencias no era exigible el derecho al reconocimiento de tal prestación, pues las mismas disposiciones legales impedían su reconocimiento, pues al principio dicho emolumento sólo beneficiaba al personal que se encontraba activo. Sobre el tema que nos ocupa, el H. Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Dr. Reinaldo Chavarro, en sentencia del 3 de diciembre de 2002, Rad. S-773, en un caso similar precisó: (…) “Tampoco resulta de recibo afirmar que el demandante bien pudo solicitar la inaplicación de los decretos que a la postre resultaron anulados parcialmente y a su vez, invocar el principio de oscilación que está consagrado en el artículo 169 del Decreto

1211 de 1990, que en lo pertinente dice: “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones en actividad para cada grado ....” porque para que opere la prescripción es indispensable que concurran la exigibilidad del derecho que, como ya se anotó, solo surgió para los oficiales en retiro a partir de la anulación de la norma jurídica que los excluía y la dejación o abandono del titular, que tampoco se produjo en este caso, porque si bien no acudió a las vías indicadas por la demandada, si inició una acción judicial para 11 retirar del mundo jurídico el acto denegatorio la cual fue decidida en sentencia que acogió sus pretensiones. Mientras estuvieron vigentes los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 el personal en retiro no tenía derecho a la prima de actualización, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por tanto la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 y dejo de aplicar el artículo 2535 inciso segundo del Código Civil”. (sub rayas y negrillas fuera de texto) Ahora bien, cabe preguntar si en el presente caso, el derecho a

solicitar la prima de actualización prescribió; tal y como lo concluyó el a quo. Para este despacho es claro que sí, pues cuando se presentó la reclamación el 8 de enero de 2002, ya habían transcurrido los cuatro años desde que se hizo exigible la mencionada prestación. Para llegar a esta conclusión, no se debe perder de vista que la prima de actualización, desde el momento de su creación, tuvo una limitación en el tiempo, es decir, se causaba hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única, para nivelar la remuneración del personal de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. Así vemos que el Decreto 107 de 1996 fijó la escala salarial porcentual. Dicha norma estipuló que sus efectos fiscales comenzaban a regir desde el 1° de enero de 1996, y, expresamente, su artículo 39 derogó el Decreto 133 de 1995, lo que implica que la prima de actualización sólo se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. El parágrafo del artículo 15 del Decreto 335 de 1992 dispuso: (…) 12 Parágrafo.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional…..”. Norma que se mantuvo en este sentido en los decretos expedidos para los años posteriores hasta 1995. Del texto de la norma antes citada, se desprende que el reconocimiento de la prima de actualización estaba sometido a una condición extintiva que era la expedición de la escala salarial de

nivelación. Al expedirse el Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se cumple la condición extintiva, y desaparece el fundamento jurídico que dio origen al reconocimiento de la mencionada prestación. La prima de actualización tuvo un fin específico y una vigencia que no fue indefinida en el tiempo. Entonces, no puede entenderse, como lo hizo el apoderado del actor, que la prima se adquirió de manera vitalicia. Tampoco le asiste razón al demandante cuando afirma que dicha prestación puede demandarse en cualquier tiempo, según el artículo 136 del C. C. A., porque el sentido del artículo 136 es otro. La posibilidad de demandar en cualquier tiempo se predica de los actos que reconocen prestaciones periódicas, no de los que las niegan, como es el caso del acto aquí demandado. Además la citada norma se refiere a la no aplicación del término de caducidad y no de la imprescriptibilidad de las prestaciones periódicas. Aquí es 13 necesario tener presente que el derecho a las prestaciones vitalicias no prescribe, las mesadas sí, en la medida en que se van causando. En el caso sub examine, se debe reiterar que la prima de actualización no fue un derecho vitalicio, sino temporal. El Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, desde 1997, ha declarado el carácter temporal de la prima de actualización que aquí nos ocupa. En sentencia de agosto 21 de 1997, expediente No. 13820, C. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas manifestó: (…) “significa que se trata de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a

una escala salarial única” Por otra parte, tampoco le asiste razón al demandante cuando sostiene que en el caso sub examine no se aplica la prescripción regulada por los artículos 174 y 155 de los Decretos 1211 y 1212 de 1990 respectivamente, pues fue en virtud de los artículos 169 y 151 de los señalados decretos que se consagró el principio de oscilación para los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, en virtud de este principio, la prima de actualización se extendió a los retirados. En este orden de ideas, esta delegada considera que la prima de actualización, sí es prescriptible, por los argumentos ya expuestos. Prescripción, cuyo término es de 4 años. 14 Lo precedente lleva a este despacho a considerar que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización, por aplicación del término prescriptivo correspondiente. CONCLUSIÓN En consideración, a lo antes expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada, solicita respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico, negando las pretensiones del apelante. Del H. Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA. TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co