PGN - PRIMA TECNICA - Factor salarial

Procurador General Bogotá, D. C., febrero 7 de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados judiciales, y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Ivette Josefina Gardeazabal Micolta

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMERTO SIERRA PORTO

Expediente D-5971 Concepto No. 4028 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana Ivette Josefina Gardeazabal Micolta, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991.

1. Planteamientos de la demanda Para la ciudadana GARDEAZABAL MICOLTA, el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, en lo acusado, vulnera los artículos 4, 9, 25, 53, 93 y169 de la Constitución Política, así como el Convenio 95 de la OIT, por las siguientes razones:

2 Procurador General 1.1. Al restarle carácter salarial a la prima técnica por evaluación del desempeño,

la norma acusada vulnera la definición de salario contenida en el Convenio 95 de la OIT y resulta “a la postre violatoria del bloque de constitucionalidad”. 1.2. Crea diferencias injustificadas y consagra un trato desigual y discriminatorio para un grupo de funcionarios, que se encuentran en idéntica situación jurídica, pero a los que se reconoce una prima técnica, por la evaluación del desempeño, sin factor salarial, con base en los criterios señalados en el literal b) del artículo 2° del Decreto 1661 de 1991, frente al otro grupo de funcionarios a los que también se les reconoce idéntica prima técnica, pero con factor salarial, basado en los criterios señalados en el literal a) del mismo artículo 2° del Decreto 1661 de 1991, desconociendo así los derechos de los trabajadores a gozar de igualdad de oportunidades y el concepto de salario consagrado en el artículo 1° por el Convenio 95 de la OIT.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer, si el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, consagra un trato discriminatorio respecto del grupo de funcionarios que resultan beneficiados con una prima técnica, otorgada con base en los criterios de que trata el literal b) del artículo 2° del Decreto 1661 de 1991, en la medida en que no constituye factor salarial, frente al grupo de funcionarios que resultan igualmente beneficiados con una prima técnica, pero otorgada con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2° del Decreto 1661 de 1991, en tanto y en cuanto ésta si constituye factor salarial.

Al respecto el Procurador General de la Nación considera lo siguiente: 2.1. El Contenido de los artículos 2º y 7° del Decreto 1661 de 1991. 3 Procurador General El Decreto Ley 1661 de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 7º establece: Artículo 7º. Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La prima técnica asignada se pagara mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo. (Se destaca y subraya lo acusado). El artículo 2° del mismo Decreto 1661 de 1991, al cual remite el artículo 7º (parcialmente acusado) dispone: “Artículo 2º. Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a)Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las

funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b)Evaluación del desempeño del cargo. (...)” 2.2. El concepto de la prima técnica. 4 Procurador General El concepto de la prima técnica fue definido inicialmente, como un reconocimiento a la formación técnico científica, destinada a los cargos de profesional especializado o de investigador científico y en casos excepcionales a profesionales especializados que desempeñaran empleos correspondientes a los niveles ejecutivos o asesor cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos altamente especializados. (Decreto 1042 de 1978). El Decreto 1661 de 1991, amplió el concepto anterior y definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer y/o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. De otra parte, añadió como criterio adicional para la asignación, la evaluación del desempeño del cargo en lo términos que se establecieran en el miso decreto. (Artículo 1º del Decreto 1661 de 1991). El Decreto 1661 de 1991 determinó, además, que la prima técnica constituye factor salarial cuando sea otorgada con base en estudios de formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada, o en la investigación técnica o científica en las áreas relacionadas con las funciones propias del cargo y que no constituye

factor salarial si se asigna con base en la evaluación de desempeño. (Artículos 2° y 7° del Decreto 1661 de 1991). Resulta claro entonces que, existen criterios diferenciadores en el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica y que los funcionarios o empleados a quienes la norma les otorga la prima técnica como factor salarial, no se encuentran en la misma situación de aquellos que también pueden acceder a la misma prestación, pero sin factor salarial. Si se examinan los referidos criterios diferenciadores, ciertamente las calidades que se exigen en ambos casos son diferentes, ya que se observa que para las 5 Procurador General personas a quienes se otorga la prima técnica con factor salarial, los criterios que rigen el referido reconocimiento de la prestación, constituyen razones objetivas que justifican y permiten que se estime razonable que el legislador les haya otorgado un trato diferente, constitucionalmente aceptable, pues basta recordar que el trato igual solo se predica entre iguales. Adicional a esto, debe mencionarse que el legislador tiene la discrecionalidad suficiente para señalar y definir el concepto de salario, así como los componentes que lo integran, sin que esto constituya una violación de los derechos laborales, por cuanto cuenta con la debida autorización otorgada tanto por el marco constitucional colombiano vigente (C.P. artículo 15019) como por las normas internacionales que rigen en materia laboral ( Convenio 95 de la OIT, aprobado por Ley 54 de 1962, artículo 1°). 3.3. Cosa Juzgada Material.

Para el Ministerio Público, en relación con la parte acusada del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material con base en la sentencia C279 de 1996, que declaró la exequibilidad de la expresión "y sin que constituya factor salarial" contenida en el numeral 3º del artículo 2° de la Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones.".

En esa ocasión la Corte dijo: “El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que

6 Procurador General Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional. (Se destaca lo pertinente) Precisó entonces esa Corporación: “Para la demandante el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo.

La Corte Constitucional ha desarrollado ya una jurisprudencia rica en contenido y en matices, acerca del derecho a la igualdad, y no parece necesario emular en este fallo con algunos de los muchos que contemplan este tema1. Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales2, la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus resposabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración publica, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos. El Ministerio Publico señala que los Convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias. Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño. Tampoco existe una disposición, constitucional de la cual puede inferirse que entre los miembros del Congreso y otras altas autoridades deba existir idéntico régimen salarial. No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos ni sus

funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente.” 1 Corte Constitucional, ponente Antonio Barrera Carbonell, “Sentencia SU-342 de agosto 2 de 1995” Doctrina Vigente: Tutela, (Septiembre, 1995), No. 20 p. 27 2 Corte Constitucional, Ponente Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-022 de enero 23 de 1996, Jurisprudencia y Doctrina, (marzo 1996), No. 291, p. 345. 7 Procurador General 2.4. El Ministerio Público considera que, los anteriores criterios son también aplicables al presente caso. Puede afirmarse, entonces, que en el caso que nos ocupa ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material. Por tanto, resulta pertinente solicitar a dicha Corporación estarse a lo dispuesto en esa ocasión.

3. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 3.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, frente a los cargos de la demanda, con base en la existencia de la COSA JUZGADA MATERIAL, según la sentencia C279 de 1996.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/S. Romero.