PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - En la decisión se afirma que no se vulneró ningún derecho cole

ACCIÓN POPULAR-Por violación de los derechos colectivos porque el Ministerio del Medio Ambiente otorgó licencia sin cumplimiento de requisitos PRUEBAS-Se otorgó a CECOLPSA una licencia ambiental sin plan integral de manejo Precisado lo anterior, al revisar las pruebas obrantes en el plenario, encuentra esta agencia Fiscal, que tal y como lo señalan las accionantes, se otorgó a CECOLPSA una licencia ambiental, sin un plan integral de manejo. Además es obvio que el permiso otorgado a dicha sociedad (exploración y explotación de hidrocarburos) supone un daño a la Laguna de Tinije, considerada como un ecosistema que contiene una diversidad biológica representativa de la Orinoquia, es decir, que sí es evidente la vulneración a los derechos colectivos al ambiente sano, tal y como lo determinó el a quo. CONFLICTO DE COMPETENCIA-Entre las Corporaciones Autónomas Regionales y el Ministerio del Medio Ambiente Para el suscrito Delegado, la ANDA, estaba en la obligación de revisar el cumplimiento de la licencia otorgada y no lo hizo. El sub lite es una demostración de los conflictos de competencia entre la Corporaciones Autónomas Regionales y el Ministerio del Medio Ambiente, respecto a la protección que se debe otorgar a humedales y demás ecosistemas, por lo que en opinión de este Despacho, el fallo recurrido debe permanecer incólume, pues la inversión extranjera, y el fenómeno económico denominado locomotora minero enérgetica que enfrenta el país en los últimos años se debe garantizar, sin perjuicio de los derechos colectivos de las comunidades, entre

otros el de la biodiversidad, pues en últimas, este es un patrimonio que corresponde proteger a todos los colombianos. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-En la decisión se afirma que no se vulneró ningún derecho colectivo Para finalizar, es necesario advertir que le asiste razón a la apoderada de la ANH cuando señala que su representada debe ser desvinculada de los efectos del fallo, en virtud del principio de congruencia, pues si en la ratio decidendi se afirma que no vulneró ningún derecho colectivo, por lo que no le asiste responsabilidad de restaurar elementos ambientales en el sector de la Laguna de Tinije. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO 428

IUS 2013-331660 Bogotá D. C., 7 de octubre de 2013 Doctora

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

CONSEJERA PONENTE

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

E. S. D.

REFERENCIA: 85001-23-31-000-2012-00044-01

ACTOR: SONIA BERNAL SÁNCHEZ Y OTROS

DEMANDADO: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y

OTROS

ACCIÓN: POPULAR ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA _____________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto, en el proceso que conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación de la sentencia proferida en la acción popular incoada

por los ciudadanos SONIA BERNAL ÁNCHEZ Y OTROS.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES Los ciudadanos SONIA BERNAL SÁNCHEZ Y OTROS, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra CEPSA COLOMBIA S. A. CEPCOLSA, del Ministerio del Medio Ambiente y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con el fin de hacer cesar el peligro, la amenaza, la 3 vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, en el Caño y la Laguna del Tinije, declaradas como Distrito de Manejo Integrado de los Recursos Naturales (DMI) por Corporinoquia, y Reserva Natural y Patrimonio Ecológico, por parte de los Concejos Municipales de Aguazul y Maní, y que vienen siendo afectados de manera directa por la omisión de Corporinoquia y el Ministerio del Medio Ambiente, al otorgar una licencia sin el cumplimiento de los requisitos para ello, y por acción de CEPSA COLOMBIA S. A. CEPCOLSA, con la cual se afectan los intereses y derechos colectivos en la Laguna del Tinije.

Por lo anterior, solicitó ordenar el amparo a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y la moralidad administrativa, de conformidad con la Constitución, la Ley y demás disposiciones reglamentarias. Así como la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies

animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como de lo demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. Para finalizar, solicitaron como medida cautelar la cesación de las actividades que realiza la empresa CEPCOLSA en los predios donde se encuentra la Laguna del Tinije, así como la suspensión de los efectos de la licencia ambiental 230 del 15 de febrero de 2011. 1.2 HECHOS 1º) El Caño y la Laguna del Tinije son reservorios por sus características ecológicas, de gran oferta ambiental y diversidad de fauna, entre otros, anfibios, armadillos, dantas, el pato carretero, el pato cola blanca, chigüiro, tortuga, charapa, caimán llanero. 4 2º) Precisó el apoderado que el Caño y la Laguna del Tinije están ubicados en jurisdicción de los municipios de Aguazul y Mani, en un área aproximada de 128 hectáreas. 3º) Aclaró el apoderado de los accionantes que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia, mediante acuerdo del 2008, declaró y delimitó como Distrito de Manejo Intregrado el Caño y la Laguna de Tinije, en consecuencia, dicha área tiene una zona de preservación, una zona de producción y una zona de restauración o recuperación. Para efectos de cumplir con el cuidado del Distrito Integrado, es necesario diseñar un plan integral de manejo, instrumento que se omitió en el caso de la Laguna de Tinije. 4º) Mediante Resolución del 15 de febrero de 2011, el Ministerio del Medio

Ambiente, vivienda y Desarrollo Territorial, otorgó la licencia ambiental 230 a la empresa CEPSA COLOMBIA S. A. CEPCOLSA, para el proyecto exploratorio Llano 26, ubicado en los municipios de Maní, Tauramena, Aguazul y Yopal, precisamente en el Distrito de Manejo Integrado. 5°) Según el apoderado de los actores, la citada licencia no cumplió con ninguno de los requisitos establecidos para intervenir los predios declarados como Distrito de Manejo Integrado, entre otros, no se constituyó el Comité de Concertación, carece de un plan integral de manejo. 6°) El profesional del derecho resaltó que la licencia ambiental concedida por el Ministerio del Medio Ambiente vulnera ostensiblemente el medio ambiente, el ecosistema, el Estado de derecho, la competencia reglada de los servidores públicos, el Acuerdo 1100-02-2-08-012. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Citó como vulnerados el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, así como los Acuerdos municipales 018 del 93 y 005 de 2003, mediante los cuales se declara en los municipios de Maní y Aguazul respectivamente. 5 Advirtió que la licencia ambiental expedida por el Ministerio de Medio Ambiente fue expedida sin en concepto de Corporinoquia sobre el estudio de impacto ambiental, y sin existir el plan integral de manejo del Distrito de Manejo Integrado, dándole aparente legalidad a lo que realmente no tiene. Precisó que basta con leer el Acuerdo 1100-02-2-08-012, para observase la

riqueza natural, el ecosistema, las especies animales y vegetales que allí existían antes de la exploración petrolera, frente a lo que hoy existe, permite determinar el daño colectivo ocasionado al ecosistema, flora y fauna. (Fls. 1-10 c. 1)

2. COADYUVANCIA El señor Abel Alfredo Ladino Rincón coadyuvó las pretensiones de la parte actora. (Fls. 246-249)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE PARTE DE LA

AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS.

La apoderada de la ANH se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que carecen de coherencia y respaldo jurídico y fáctico, pues no llega a establecerse la responsabilidad de la entidad que representa, requisito esencial para la vinculación al proceso. Expresó que el apoderado de los demandantes sólo enuncia el concepto respecto a los Distritos de Manejo Integrado, lo cual no puede tener relevancia para estructurar o configurar la existencia de un daño, o precaver uno. Precisó que la administración de los recursos hidrocarburiferos de la Nación, es una actividad pública compleja donde se integran una serie de componentes y fases que permiten un aprovechamiento integral de los mismas, en la cual implica tener una información geológica del suelo y subsuelo colombiano, 6 establecer condiciones de contratación en la que se atraiga inversión extranjera para la exploración o explotación, el seguimiento y control a los operadores que intervienen en la zona y la generación de condiciones apropiadas para garantizar su viabilidad a largo plazo. Propuso las excepciones de cumplimiento de la ley, inexistencia del daño a los

intereses colectivos, falta de imputación de responsabilidad a la ANH. (fls. 527537)

|2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE CEPSA

COLOMBIA S. A.

El apoderado de CEPCOLSA también se opuso a las súplicas de la demanda. Precisó que los Distritos de Manejo Integrado se encuentran categorizados en zonas de preservación, producción y restauración. En lo que tiene que ver con producción, están permitidos todo tipo de procesos productivos, bienes y servicios, sin restricción alguna más allá de aprovechar racionalmente los recursos naturales disponibles, es decir, de manera sustentable. Propuso las excepciones de inexistencia de vulneración al derecho colectivo al medio ambiente sano, por cumplimiento de los instrumentos de control ambiental aplicables a la actividad. La existencia de impactos ambientales no implica la existencia de daño ambiental. Los derechos colectivos presuntamente vulnerados desde el ejercicio de la actividad que tuvo la empresa se encuentran garantizados. Aplicación del principio de confianza legítima, y hecho superado. Precisó que si bien la actividad que desarrolla la empresa que representa cuenta con licencia ambiental, fue imposible continuar con el desarrollo de la actividad licenciada, debido al bloqueo del que fue objeto por parte de la comunidad, por lo que se configura un hecho superado, es decir, han desaparecido las razones que dieron lugar a la acción popular. (fls. 584-604 ) 7

2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA AUTORIDAD

NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES.

El apoderado de la ANLA se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar

que la licencia ambiental otorgada CEPSA dio cumplimiento efectivo a las disposiciones del Decreto 2732 de 2010. Precisó que el plan de manejo de los Distritos de Manejo es un componente adicional a la declaración de los Distritos de Manejo Integrados, y el hecho de que Corporinoquia no lo haya emitido, no implica que esta autoridad incumpliera con las disposiciones normativas al respecto. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. (Fls. 708712)

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE

CORPORIONOQUIA.

El apoderado de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía señaló que la licencia ambiental otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente a CEPCOLSA, autorizó implícitamente el desarrollo de actividades dentro de áreas de producción sostenibles del DMI, siendo que no es procedente la ejecución del proyecto de perforación del pozo exploratorio chirinola 1, dentro de la zona de producción sostenible, siendo evidente que se genera un conflicto que requiere ser asumido y resuelto por parte del citado Ministerio, por lo que recomendó a la autoridad ambiental nacional competente, aclarar la situación sobre la ubicación del mencionado pozo y se pronuncie formalmente sobre dicho tema. (fls. 412-417)

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Casanare después de realizar una copiosa 8 actividad probatoria, documental, pericial y testimonial, declaró no violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Declaró no probadas las excepciones propuestas por los demás demandados. y declaró vulnerado el

derecho colectivo al goce de un ambiente sano, en sus manifestaciones de equilibrio ecológico, manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar un desarrollo sostenible, su conservaciónrestauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales y protección de áreas de especial importancia ecológica y de los ecosistemas por parte de la empresa CEPSA, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, con ocasión de las actividades de exploración petrolífera en el proyecto Llanos 26, específicamente en el pozo Chirinola 1 Asís mismo, el a quo dispuso medidas encaminadas a la preservación, protección y restauración del ambiente, entre otras invertir el 1% del valor del proyecto BPE para reforestación en el área de influencia de nacimientos y rondas hídricas de la zona que la conforma. A título de medida cautelar y mientras se produce fallo definitivo dentro de la presente acción CEPCOLSA deberá abstenerse de realizar labores exploratorias petrolíferas en del DMI y/o zona de reserva natural y patrimonio ecológico declarado por Corporinoquia y los municipios de Aguazul y Maní. Por último declaró que no hay lugar al pago de incentivo ni a condena en costas. (Fls. 1173-1220)

4. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE CORPORINOQUIA El apoderado de la Corporación Regional interpuso recurso de alzada contra el literal e) numeral 2° del artículo 3° del fallo de primera instancia, al considerar que dicha entidad está en la obligación de hacer cumplir los lineamientos establecidos dentro del Acuerdo 1100-02-2-08-012, del 5 de diciembre de 2008,

9 pero no tiene la facultad de garantizar el acceso y el uso público al Caño y Laguna del Tinije, pues el DMI está ubicado en predios de propiedad privada. (Fls. 1236-1240) 4.1 RECURSO DE APELACIÓN DE CEPSA El apoderado de CEPSA sostuvo que el derecho colectivo al medio ambiente no ha sido conculcado, y que lo sucedido corresponde al giro ordinario de la ejecución de una licencia ambiental, expedida de acuerdo con la ley. Sostuvo que la posición del Tribunal supone pretermitir la figura de las licencias ambientales en el ordenamiento jurídico y constituir premisas equivocadas, pues no habría ninguna diferencia entre obtenerla o no, si en ambos casos, se vulneraría el derecho colectivo al medio ambiente. Precisó que la ANLA y no Corporinoquía es la autoridad competente para suspender o revocar una licencia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2820 de 2009, situación que a la fecha no ha ocurrido, lo que muestra el manejo ambiental óptimo que la empresa viene ejecutando. En cuanto a las condenas efectuadas advirtió que las mismas se traducen en dos obligaciones que la empresa viene cumpliendo al estar contenidas en la licencia ambiental otorgada. (fls. 1254-1260) 4.2 RECURSO DE APELACIÓN DE LA ANH La apoderada de la Agencia Nacional de Hidrocarburos interpuso recurso de alzada en el que indico que no existe congruencia entre la parte considerativa y resolutiva del fallo, dado que si bien acogió los argumentos esgrimidos respecto

a lo de la conculcación de la moral administrativa. En el punto 6, 7 exonera a la entidad, por cuanto no se deduce responsabilidad concreta ni medidas a su cargo, omitiendo en la parte resolutiva esta conclusión, por no haber incurrido en violación al derecho colectivo al medio ambiente. 10 Expresó que existe un exceso en aplicación del principio de precaución ambiental al ordenar a CEPSA suspender actividades de exploración, pues afecta los intereses del Estado, máxime cuando no está demostrada la existencia de daños ambientales, así como la posible amenaza de la fauna y de la flora de ecosistema de la Laguna de Tinije. (fls. 1264-1267)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico se contrae a determinar si CEPSA y la ANDA y son responsables de la vulneración del derecho colectivo de goce de un ambiente sano, con ocasión de la expedición y explotación de la licencia ambiental 230 del 15 de febrero de 2011, para la ejecución del proyecto denominado bloque de perforación exploratoria llanos 26, en el Departamento del Casanare.

Considera esta agencia fiscal que como punto de partida es necesario revisar la normatividad que regula las acciones populares, contenida en la Ley 472 de 1998, la cual señala para su viabilidad, entre otros aspectos: Artículo 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior

cuando fuere posible. (…) Artículo 4º. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; 11 Igualmente, se debe revisar el Decreto2820 de 2010, por el cual se reglamenta el título VIII de la Ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales, así: Artículo 1° Definiciones: (…) Plan de Manejo Ambiental: Es el conjunto detallado de actividades, que producto de una evaluación ambiental, están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. Incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia, y abandono según la naturaleza del proyecto, obra o actividad. Artículo 3° Concepto y alcance de la licencia ambiental. La licencia ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de esta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos,

autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad. La licencia ambiental deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad. Ningún proyecto, obra o actividad requerirá más de una licencia ambiental. (….) Artículo 8º. Competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades:

1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular; 12 b) Los proyectos de perforación exploratoria, por fuera de campos de producción de hidrocarburos existentes, de acuerdo con el área de interés que declare el peticionario; c) La explotación de hidrocarburos que incluye las instalaciones propias de la actividad y obras complementarias incluidas el transporte interno del campo por ductos y su almacenamiento interno, las vías y demás infraestructura asociada; d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a 6 pulgadas (15.24 cm), y el transporte de hidrocarburos gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación y que reúnan las siguientes condiciones: Longitudes mayores de diez (10) kilómetros, diámetros mayores a seis (6) pulgadas

y presión de operación superior a veintiocho (28) bares (400 psi), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la correspondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; e) Los terminales de entrega y estaciones de transferencia de hidrocarburos líquidos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte por ductos; f) La construcción y operación de refinerías y los desarrollos petroquímicos que formen parte de un complejo de refinaci (…) Artículo 10. (…) Parágrafo. Igualmente, cuando los proyectos a que se refieren los artículos 8º y 9º del presente decreto, pretendan ser desarrollados en ecosistemas de páramos, humedales y/o manglares, las autoridades ambientales deberán tener en cuenta las determinaciones que sobre la materia se hayan adoptado en relación con la conservación y el uso sostenible de dichos ecosistemas a través de los diferentes instrumentos administrativos de manejo ambiental. Precisado lo anterior, al revisar las pruebas obrantes en el plenario, encuentra esta agencia Fiscal, que tal y como lo señalan las accionantes, se otorgó a CECOLPSA una licencia ambiental, sin un plan integral de manejo. 13 Además es obvio que el permiso otorgado a dicha sociedad (exploración y explotación de hidrocarburos) supone un daño a la Laguna de Tinije, considerada como un ecosistema que contiene una diversidad biológica representativa de la Orinoquia, es decir, que sí es evidente la vulneración a los derechos colectivos al ambiente sano, tal y como lo determinó el a quo.

Para el suscrito Delegado, la ANDA, estaba en la obligación de revisar el cumplimiento de la licencia otorgada y no lo hizo. El sub lite es una demostración de los conflictos de competencia entre la Corporaciones Autónomas Regionales y el Ministerio del Medio Ambiente, respecto a la protección que se debe otorgar a humedales y demás ecosistemas, por lo que en opinión de este Despacho, el fallo recurrido debe permanecer incólume, pues la inversión extranjera, y el fenómeno económico denominado locomotora minero enérgetica que enfrenta el país en los últimos años se debe garantizar, sin perjuicio de los derechos colectivos de las comunidades, entre otros el de la biodiversidad, pues en últimas, este es un patrimonio que corresponde proteger a todos los colombianos. Considera el suscrito Delegado que contrario a lo sostenido por los apoderados de las entidades vinculadas al sub lite y el apoderado de CEPSA que el principio de precaución, no es un instrumento para alejar la inversión, sino que supone responsabilidad estatal en la concesión de los permisos de exploración y explotación. Para finalizar, es necesario advertir que le asiste razón a la apoderada de la ANH cuando señala que su representada debe ser desvinculada de los efectos del fallo, en virtud del principio de congruencia, pues si en la ratio decidendi se afirma que no vulneró ningún derecho colectivo, por lo que no le asiste responsabilidad de restaurar elementos ambientales en el sector de la Laguna de Tinije. 14 De la H. Consejera Ponente, atentamente.

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABCH.TMDM