PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se violó al existir contradicción entre lo cuestionado y la de

FALLO ABSOLUTORIO-A favor del Personero Municipal de Pueblo Viejo Magdalena en razón a que no hubo afectación del deber funcional RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El funcionario que le correspondía la función de consignar los dineros recaudados era al contador/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-El fallo debe ser conforme al cargo imputado Al revisar y evaluar el auto de citación a audiencia dentro del acápite de consideraciones y en la formulación de cargos en ningún momento se le endilga al investigado el haber omitido la vigilancia de las funciones del tesorero, lo que lleva a este Despacho a entender que al funcionario que efectivamente le correspondía la función de liquidar, presentar y consignar los dineros recaudados era al contador, presentándose una violación al principio de congruencia y principalmente el derecho de defensa en la medida en que sobre este tenor se guardó silencio en el auto de cargos y no puede el a quo traerlo a colación al momento de proferir el fallo de primera instancia, en ese orden ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido que al momento de proferir fallo este debe ser congruente con los señalamientos hechos en el pliego de cargos. ILICITUD SUSTANCIAL-Lo que existió fue un mero quebrantamiento formal de la norma y no afectación del deber funcional/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se violó al existir contradicción entre lo cuestionado y la decisión de primera instancia Esta Regional observa la contradicción en la cual entra el despacho provincial al definir el artículo 47 del CDU que trata sobre los criterios para la graduación de la sanción y

posteriormente resalta que la entidad no sufrió afectación en su patrimonio ni en el cumplimiento de sus funciones misionales, lo cual no constituye un atenuante para efecto de proferir una sanción, sino que por el contrario al no existir este último se diluyen los argumentos que definen la ilicitud sustancial en el presente proceso, si observamos que en el artículo 5° del CDU, se dice que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Ahora bien el a quo manifiesta que los pagos por concepto de intereses de mora y sanción por extemporaneidad, fueron asumidos con el pecunio del implicado, si ello es así se tiene que estamos en presencia de una atenuación de la sanción conforme lo prevee el literal e, numeral 1, artículo 47 ibidem que precisa: “Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado”. Con la claridad de que lo que existió fue un mero quebrantamiento formal de la norma, donde no se afectó el deber funcional de la entidad cambia por completo el resultado de la presente decisión. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Dependencia Procuraduría Regional Magdalena IUS 2014-449190

IUC D-2015-592-735215

Disciplinado Jorge Perez Fernández Quejoso Informe de Servidor Público Fecha de la queja 18/11/2014

Fecha de los hechos Por determinar Asunto Presuntas irregularidades en el contrato de arriendo de un automotor en el que presuntamente no se elaboraron estudios previos, así mismo no se declararon ni pagaron los impuestos por concepto de retención en la fuente de dicho contrato. Trámite Auto por medio del cual se decide recurso de apelación (Artículos 171 de la ley 734 de 2.002) Santa Marta, 19 de febrero de 2016 Por medio de oficio calendado 13 de noviembre de 2014. La contraloría General del Magdalena, remitió a la Procuraduría Provincial de Santa Marta, informe de hallazgos disciplinarios resultados de la Auditoría realizada en la Personería Municipal de Pueblo Viejo, en tal sentido reportan los siguientes hechos con presuntas irregularidades en el contrato de arrendamiento P-MC-PMPV-00112012, cuyo objeto fue el arrendamiento de un automotor tipo automóvil para la Personería Municipal de Pueblo Viejo, por valor de $13.500.000=, en el cual presuntamente no se elaboraron estudios previo y al parecer en cada uno de los pagos periódicos realizados, se aplicaron retenciones en la fuente del 3.5% valores los cuales al parecer nunca fueron declaradas ni pagadas a la DIAN. Folios (497) Así mismo se informa que durante las vigencias 2012, 2013 y 2014 se encontraron pagos de intereses de mora debido al retraso en el cumplimiento del pago de la seguridad social y de los aporte parafiscales por valor de $2.626.900=, finalmente se determinó que la entidad tiene una deuda por concepto de seguridad social y

aportes parafiscales correspondientes a los periodos entre el 1 de marzo de 2014 hasta el 30 de septiembre del mismo año, de acuerdo a certificación emitida por el personero.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Con fundamento en lo anterior por auto del 24 de diciembre de 2013, la Procuraduría Provincial de Santa Marta ordenó la apertura de indagación preliminar y dentro del término legal al informativo, se incorporaron medios de prueba: 1.- Oficiar a la entidad, para que remitan copia del acta de elección y posesión del implicado. 2.- Oficiar a la Entidad requerida para que remitan copia de los hechos bajo indagación. Se le citaron como normas presuntamente infringidas las siguientes:El artículo 23 del Código Disciplinario único, define que la falta que da lugar a la acción o imposición de sanción, corresponde a la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en dicha normativa, que conlleve entre otros el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado en una causal de exclusión de responsabilidad. Así mismo, el artículo 34 la misma Ley señala los deberes de los servidores públicos, al disponer: “Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…)

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución,

los tratados de derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Por su parte, el artículo 35 Ibidem, en cuanto a las prohibiciones de los servidores públicos, textualmente señala: “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(…)

35. Las demás prohibiciones consagradas en la ley.

El disciplinado fue notificado a través del edicto fijado el 21 de mayo de 2015 y se desfijo el 25 de mayo de la misma vigencia. (fls. 396-397) El investigado quien asumió su defensa, dentro de la oportunidad legal respondió los cargos imputados así: “Cuando me posesione como personero municipal. El día 10 de marzo de 2012

fue de público conocimiento toda la situación suscitada en la parte del territorio del departamento, donde mi integridad física corría peligro, en razón a que fui amenazado de muerte y otros hechos como el asesinato de uno de los concejales de nuestro municipio, que en vida respondía al nombre de Alexander De la Rosa Gomez lo que me obligó a contratar los servicios de un vehículo particular y además el servicio de un escolta, ya que existían rumores que habría un atentado en contra de mi vida, situaciones estas que fueron denunciadas a través de los medios de comunicación y en los diferentes consejos de seguridad y tales amenazas provenían de un candidato a la Alcaldía que había perdido las elecciones, lo anterior conllevó a la elaboración de unos estudios previos en los que constaba la necesidad de la contratación, porque además necesitaba un transporte que me brindara seguridad para los desplazamientos en compañía del escolta que contraté y el cual era pagado con mis propios recurso, eso dado a los desplazamientos que en ejercicio de funciones debía realizar en el territorio de nuestro municipio y hacia la ciudad de santa marta , donde resido, todos estos hechos pueden ser probados ante las distintas autoridades ante las cuales fueron puestas en conocimiento estos hechos, estos estudios previos fueron elaborados PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co el día 12 de abril de 2012, estudios previos que fueron aportados en la versión libre que rendí en la etapa de indagación preliminar y que reposan en el

expediente y que además se encuentran publicados en la página del SECOP, en lo que respecta a los descuentos del 3.5% de la retención en la fuente, aplicados a los pagos periódicos de dichos contratos y su posterior declaración y pago ante la DIAN, debo decir que nunca fui o nunca recibí de la Contraloría General del Magdalena el informe preliminar a efectos de presentar descargos tendientes a desvirtuar los hallazgos, pues aunque preliminarmente se presentó como una verificación de denuncia, termino siendo en la práctica, una auditoría integral, pues se realizó una revisión de todos los documentos de todo el periodo que había ejercido como personero municipal, dicha auditoria fue atendida por mi secretaria y el contador, quienes a pesar de ejercer sus funciones, no tienen conocimiento integral de todos los procesos que se llevan en la entidad, es menester señalar que el contador se vincula mediante contrato de servicios profesionales, debido a que la situación financiera y presupuestal, no permite contar con el cargo de planta y una vinculación anual por contrato, razón por la cual se le hace contrato por periodos variable y en los cuales se requiere el apoyo de su gestión en la entidad, sin embargo vale resaltar que dentro de sus obligaciones contractuales se encuentra la de preparar las declaraciones de renta, como manejar la información presupuestal y rendir los informes contables, por lo que es el quien en cumplimiento del objeto contractual, se encarga de todos los temas tributarios y el diligenciamiento de la declaraciones de renta, lo que de entrada justifica la contratación de un contador, así mismo siendo responsabilidad de este y por causa de un error humano al momento de elaborar el informe en que además debía rendirse declaración por la retención del porcentaje establecido para este

tipo de contratos no lo hizo en el tiempo que lo ameritaba y una vez, me informo de lo sucedido procedí a hacer la respectiva declaración acompañada del respectivo pago y tanto el capital como los intereses fueron sufragados por el suscrito, sin afectar el presupuesto de la entidad. En lo que respecta al segundo cargo, sobre la omisión de los aportes parafiscales de los periodos del 1 de marzo a septiembre de 2014, la entidad presentaba un atraso por la situación en que la recibí en donde el personero anterior, no me hizo entrega formal del cargo y en que además por la ocurrencia de esa no entrega puse en conocimiento ante esta Procuraduría Provincial de toda la problemática PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co que se me avecinaba, entre otras detallando en un informe que se realizó en conjunto con el contador, en donde las cuentas de la entidad se encontraban en ceros prácticamente y no había evidencia del manejo presupuestal y administrativo que mi antecesor había realizado, posteriormente haciendo una revisión de los aportes parafiscales de estas entidades, arrastraba la entidad una deuda considerable de muchos periodos anteriores, lo cual me vi en la necesidad de suscribir acuerdos de pagos para poder aguantar los procesos coactivos que se venía a la entidad, entre los que podemos mencionar el ICBF pudiendo aportar copia en esta diligencia del mencionado acuerdo, además la entidad arrastra obligaciones de aportes a pensión del anterior personero, por una suma

aproximada de los Noventa y Cuatro Millones de Pesos ($94.000.000=), así mismo obligaciones contraídas con la ESAP por aportes parafiscales, también dejados de cancelar por el anterior personero, así como con el SENA y los del Ministerio de Educación Nacional, obligaciones estas que se volvieron inmanejables y que a través de nuestra gestión se han logrado depurar, en beneficio de la entidad, razones estas que me obligaron a ordenar las finanzas de las obligaciones anteriores y de esta manera la entidad quedara saneada quiero manifestar que al día de hoy la entidad se encuentra al día con los aportes que originaron los hallazgos de la Contraloría (aporto en 15 folios documentos soportes de lo aquí anotado), además quiero dejar constancia que la Procuraduría Provincial de Santa Marta fue puesta en conocimiento de todas estas irregularidades. Quiero aportar en este estado de la diligencia, certificación expedida por la Contraloría General del Departamento del Magdalena en donde se constató que en contra del suscrito y como resultado de la auditoría realizada por esta en la Personería de Pueblo Viejo, no se aperturó proceso de responsabilidad fiscal, queriendo esto decir que no encontraron méritos, en donde se acreditara que el suscrito realizó actividades que pusieran en riesgo el patrimonio de la entidad y el cual hago entrega de dicha certificación. La Procuraduría Provincial de Santa Marta con decisión del 14 de julio de 2015 declaró disciplinariamente responsable al señor Jorge Perez Fernández. (Fls. 423-456).

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co En audiencia pública, celebrada en la Procuraduría Provincial de Santa Marta el 14 de julio de 2015, audiencia en la cual se le dio lectura integra del fallo, en la cual deberá manifestar si apela el fallo sancionatorio de primera instancia y deberá sustentarlo en la misma audiencia. A lo cual el investigado manifestó apelar el fallo, el cual sustentó en los siguientes términos: En cuanto al artículo primero: “Declarar probado el cargo imputado y en consecuencia sancionar disciplinariamente a Jorge Alfonso Perez Fernández, en su calidad de personero municipal de pueblo Viejo – Magdalena, con SUSPENSIÓN, por el término de un (1) mes”. “Procederé a plasmar los yerros en lo que ha incurrido el Despacho de primera instancia al declararme disciplinariamente responsable por unas presuntas omisiones en el ejercicio de mi cargo con relación a la declaración de las retención en la fuente con relación al proceso contractual para el arrendamiento de un vehículo automotor para la personería municipal a mi cargo y es ahí donde radica el primer yerro del operador provincial, puesto que en ningún momento se me cuestiona el incumplimiento de las obligaciones derivadas del estatuto tributario, en lo que le corresponde a las personerías como Agentes Retenedores sino que, de acuerdo con lo obtenido por la Contraloría Departamental, la presunta omisión se dio en un solo contrato, el ya mencionado de arrendamiento de vehículo, sin embargo la provincial en su fallo, no hace consideración de este hecho, dado que se extiende en los efectos de lo auditado por la Contraloría, tal como quedó

plasmado en el informe de hallazgos que dio origen a la presente actuación disciplinaria, con el hecho de no restringir los alcances de la misma y se me sanciona por incumplimiento general de la obligación tributaria, cuando en realidad esta se limitaba a un solo contrato. Por otro lado y relacionado con el acápite anterior, se tiene que en mi versión libre tanto en la indagación preliminar como en la audiencia inicial solicité como prueba que se solicitara el expediente integro de la Contraloría que le da inicio al presente proceso, dado que en él se habla inicialmente de verificación de queja, NUNCA HE TENIDO CONOCIMIENTO DE DICHA QUEJA, pero en la práctica termino siendo una auditoria general púes se revisaron todos los procesos misionales de la Entidad, por lo que no se comprobó tanto en dicho proceso fiscal, que entre otras cosas la misma Contraloría me certificó que no existe ningún proceso de responsabilidad fiscal en contra de mi PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co persona, menos por la auditoria aquí señalada, por lo que no fue posible verificar cual era el alcance de la supuesta queja o si efectivamente existió tal queja, ello no se comprobó en el presente proceso disciplinario, a pesar de que en mis versiones libres solicité que se le requiriera a la Contraloría, lo que a todas luces constituye una violación al debido proceso y que a la postre, llevan a la Procuraduría Provincial a proferir fallo sancionatorio en mi contra.

En el mismo sentido, la Procuraduría Provincial omitió valorar hechos y pruebas allegadas al expediente y que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, pues se omitieron por ejemplo, los elementos probatorios relacionados con la NO entrega del cargo por parte de mi antecesor, ARQUIMEDES VILLALOBOS, que entre otras cosas fue sancionado por la Procuraduría, y solo se pudo asumir el cargo luego de una batalla jurídica que en cumplimiento de un fallo de tutela fue que se logró acceder al cargo, y la situación administrativa, presupuestal y financiera en que encontró la entidad era verdaderamente deprimente, pues encontramos por ejemplo que los saldos de las cuentas bancarias rondaban apenas los CUARENTA MIL PESOS $40.000, no se encontró un solo libro contable, no se recibió informe detallado de la situación y estado de la entidad, lo que nos obligó al momento de asumir el cargo a comenzar una dura y ardua tarea de ordenar y tratar de reconstruir la verdadera situación de la Entidad, todo ello se arribó al proceso de manera oportuna y legal al proceso, sin embargo el Despacho no los tomo en consideración al momento de decidir sobre la responsabilidad disciplinaria y que a mi parecer y así lo demuestran las pruebas, fueron condiciones determinantes de la ocurrencia de las conductas endilgadas, por lo que se estaría constituyendo en una responsabilidad objetiva, lo que está expresamente proscrito, dado que con la simple comprobación de la ocurrencia del hecho desde el punto de vista objetivo, se me endilga

responsabilidad, dejando de lado los elementos subjetivos de la misma”. Ahora bien, con relación a la ilicitud sustancial el Despacho de la Provincial la planteó de la siguiente manera: PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co “8. DE LA ILICITUD SUSTANCIAL. El principio rector de la ilicitud sustancial, prevista en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, es el presupuesto de la declaratoria de la responsabilidad disciplinaria. Lo antijurídico es algo que no puede hacerse, preciso porque la ley lo prohíbe; y es que es algo que afecta el deber funcional en cabeza del servidor público. Por eso se dice que la antijuridicidad es la esencia de la falta disciplinaria y el deber funcional es algo que debe obedecerse, acatarse y respetarse. En materia disciplinaria la antijuridicidad y tipicidad son categorías dogmáticas que están inescindiblemente unidas, aunque deben demostrarse. El deber funcional es un instrumento que sirve para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial. En el derecho disciplinario debe tenerse presente como base de partida de la responsabilidad disciplinaria, que al momento de tomar posesión de un cargo público, el servidor público a jurado cumplir el desempeño de los deberes que le incumben, según la constitución, la Ley y el reglamento. Ese deber siempre debe estar referido al ejercicio de funciones públicas, de lo contrario sería atípico

disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Las funciones públicas se desarrollan con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales; por ejemplo el art 209 de la Constitución Política señala como tales, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad, celeridad, economía, eficacia, moralidad, etc. Entonces es necesario que ese deber este previsto en la constitución y la ley. Si se presenta el quebrantamiento de un deber funcional, significa un desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público. El presupuesto de una correcta administración pública es tener diligencia, cuidado y corrección del desempeño de funciones públicas. Ya se sabe que el incumplimiento del deber funcional, que da lugar a una sanción disciplinaria, debe ser sustancial y no formal. Es de carácter sustancial cuando la conducta o comportamiento (falta) desconoce, no solo la norma que contiene el deber o prohibición sino la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de Derecho, es decir, actuar conforme a la función social es una obligación del servidor público.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se debe determinar si la falta es antijurídica, pues no es suficiente con la demostración objetiva de la conducta, en tal sentido se establece: Artículo 5. Ilicitud sustancial. “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

La doctrina ha establecido sobre este tema, entre otros, los siguientes criterios: “En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponde a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser… Si el significado real del termino antijuridicidad es el de ser contrario a derecho, debe entenderse que para estimarse cumplida la contrariedad de la conducta, ésta debe tener una razón de ser… Si el significado real del termino antijuridicidad es el de ser contrario a derecho, debe entenderse que para estimarse cumplida la contrariedad de la conducta, esta debe tener una razón de ser. El comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.”1 La función administrativa de acuerdo con el artículo 209 constitucional: “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” El artículo 3 del Código contencioso Administrativo dispone: “Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera”.

1 ORDOÑEZ Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. PGN, Bogotá 2010.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Es así como, la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, esta sencilla pero clara lectura, es la que debe corresponder a la filosofía del derecho disciplinario. La corte constitucional, al pronunciarse acerca de la asequibilidad del citado artículo 5°, manifestó: “Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito ultimo del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto implique la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Los cometidos del Estado se encuentran vinculados de manera intima al cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

celeridad, imparcialidad y publicidad que hace referencia el artículo 209 de la carta política, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resulta imposible al estado garantizar que la administración pública cumpliese con la observancia de tales principios.” De acuerdo con lo aquí planteado, se tiene que las actuaciones surtidas dentro de una relación legal en la cual intervienen, la responsabilidad con relación al cumplimiento de obligaciones legales y reglamentarias, adquieren una dimensión tal, que su desconocimiento podría conllevar imposición de sanción disciplinaria, bajo el entendido que con su ocurrencia se afectaron bienes jurídicos de orden superior, como suponen los principios de la administración de justicia, la función pública y el deber funcional, no solo desde el punto de vista objetivo sino subjetivo y que además con dicha conducta se haya afectado de una manera sustancial e ilícita el buen funcionamiento de la administración.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co Así las cosas, en el presente caso, de acuerdo con las pruebas obrantes en el mismo, advierte que el hecho de que no existía una justificación tendiente a desvirtuar el cargo imputado con relación a que se haya dejado de cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de la retención en la fuente, por lo que lo sustancial de la ilicitud está dada en el hecho, de que con dicha conducta no solo se evidencia la violación de principios de la función pública, aplicables para el

caso, situación que de por si comporta afectación del deber.“ Como se observa, la procuraduría lejos de hacer un examen juicioso de la ilicitud sustancial, simplemente se limitó a establecer los elementos de la misma sin señalar como se concretó la misma en los hechos y actuaciones disciplinarias, es decir no se evidencia en los argumentos de la primera instancia NO se menciona siquiera como tales hechos afectaron el deber funcional o la prestación del servicio mismo en cabeza de la Personería Municipal. De acuerdo con los hechos imputados y que dan origen a la sanción impuesta, corresponde a la presunta omisión de presentar y pagar la declaración de retención en la fuente y pago de parafiscales, de ello la única consecuencia adversa o perjuicio que podría tener la entidad es la de asumir el costo de intereses y sanciones por el no pago y por lo tanto verse afectada en su patrimonio, SIN EMBARGO EN ESTE CASO ELLO NO SUCEDIÓ por cuanto se comprobó que el suscrito asumió directamente con sus recursos dichos rubros, por lo que está demostrado que no hubo afectación sustancial o material siquiera y así se desprende de la omisión del Despacho en señalar en el fallo, no como meras consideraciones sino en virtud de un mandato legal, que señala la obligatoriedad de establecer, más allá de la mera objetividad, COMO ESAS CONDUCTAS AFECTARON EL DEBER FUNCIONAL. En este sentido, la ilicitud queda desvirtuada con el elemental juicio que los costos de los intereses y sanciones fueron asumidas directamente por nosotros, lo que implica necesariamente que la entidad nunca sufrió un perjuicio, sino que por el contrario

hoy esta saneado debido a los ingentes esfuerzos que me llevaron a suscribir acuerdos de pago con diferentes entidades y asumir directamente gastos de manera personal.

PROCURADURIA REGIONAL MAGDALENA Tel: 4329300 Ext. 59141 Fax: 4235272 Cll 15 No.

3-25 P. 9 Ed. B.C.H.

www.procuraduria.gov.co En estos términos el investigado considera que las razones aquí expuestas, son suficientes para solicitar revocar el fallo de primera instancia y en consecuencia se dicte fallo absolutorio. “

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Este Despacho es competente para conocer en segunda instancia del recurso de alzada interpuesto contra el fallo emitido por la Procuraduría Provincial de Santa Marta, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º artículo 75 del Decreto ley 262 de 2002. Al observar las etapas procesales surtidas durante todo el curso de la investigación se observa a folio 213 el auto de indagación preliminar contra el señor Jorge Perez Fernández, proferido por la Procuraduría Provincial de Santa Marta el 24 de diciembre de 2014, por presuntas irregularidades consistentes en la no elaboración de estudios previos en los términos del artículo 25 de la ley 80 de 1993, la no declaración y no pago de retención en la fuente del 3.5% a la DIAN, descuentos realizados a los pagos periódicos del contrato de arrendamiento

P-MC-PMPV-0012012.

Al estudiar el contenido del recurso de apela