PGN - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Implica ser juzgado y sancionado por acción u omisión

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Desconocimiento de las normas que lo regulan PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implica ser juzgado y sancionado por acción u omisión/RESPONABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Determinada por la Ley Al respecto el despacho considera que el principio de legalidad implica que sólo será juzgado y sancionado disciplinariamente quien por acción u omisión incurra en conducta constitutiva de falta establecida en la Ley. Tiene este principio referencias normativas internacionales en los artículos 11 numeral 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15 numeral 1º del Pacto de Nueva York y 9º de la Convención de San José de Costa Rica. En la Constitución Política halla su soporte en el artículo 29 inciso 2º, en concordancia con el artículo 6º de la misma. En el mismo sentido el artículo 124 de la Carta Política determina que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva; entonces, únicamente el órgano legislativo es el que puede establecer faltas y sanciones disciplinarias y que no le es dado a ningún cuerpo distinto la expedición de regímenes disciplinarios. Se manifiesta, en el sentido de que única y exclusivamente el legislador se encuentra facultado para determinar conductas sujetas a sanciones, procediendo a definirlas de manera clara, expresa, escrita, estricta, inequívoca e indudable. DEBERES FUNCIONALES Y PROHIBICIONES-Solamente pueden ser señaladas en la Ley Ni el Presidente de la República ni mucho menos la Contraloría de Cundinamarca pueden

introducir en el ordenamiento jurídico deberes y prohibiciones distintos a los señalados en la Ley Disciplinaria, salvo que se trate de reglamentación de los ya existentes. Lo anterior implica que el operador disciplinario no podrá tener como soporte para la realización del proceso de adecuación típica, aquellos deberes y prohibiciones creados en reglamentos del Presidente de la República o de otras autoridades administrativas, tendrá que soportarse únicamente en deberes y prohibiciones de carácter legal, pudiendo hacer referencia a los reglamentos, únicamente en cuanto se trate de regulaciones de aquellas disposiciones del legislador ordinario. CARGA DE LA PRUEBA-Debe el ente investigador probar que el reglamento fue conocido por el destinatario De otra parte, los reglamentos no se presumen conocidos por los destinatarios, por lo que constituye carga del ente investigador demostrar que el reglamento fue conocido por el destinatario, situación que en verdad no se encuentra probada dentro del presente proceso. De lo anterior se concluye que no resulta procedente formular cargos al disciplinado derivados de la presunta inobservancia de la Resolución 0984 de 2005, emanada de la Contraloría de Cundinamarca, debido a que se trata de una norma reglamentaria que no puede tener la virtud de tipificar conductas disciplinarias, dado que la autoridades administrativas no pueden desplazar al congreso de la república en tal actividad, así mismo porque no se encuentra probado que el disciplinado tuviera conocimiento del acto administrativo referido y por ende resulta improcedente la tipificación de dicha conducta con lo que el ejercicio de la acción disciplinaria queda en entredicho, por eso, frente a

estas presuntas anomalías el despacho se abstendrá de formular pliego de cargos. CONTRATACIÓN DIRECTA-Regulación legal de contratos de prestación de servicios/CONTRATACIÓN DIRECTA-Ejecución de trabajos artísticos regulación legal

Dependencia: Procuraduría Provincial de Girardot.

Implicado: CESAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA.

Cargo y Entidad: Alcalde Municipal de Anapoima.

Quejoso: De oficio-Contraloría Departamental de Cundinamarca.

Fecha de la Queja: 19 de julio de 2007.

Fecha Hechos: vigencia 2006

Asunto: Presuntas irregularidades originadas en el reporte de información fiscal a la Contraloría de Cundinamarca, así como la presunta existencia de irregularidades contractuales, durante la vigencia fiscal 2006.

Actuación: Auto que evalúa el mérito de la investigación disciplinaria (Artículo 161 de la ley 734 de 2002).

Exp: 041-01973 de 2008.

Girardot, 24-02-2011

AUTO No.000296

Adelantada la etapa de investigación disciplinaria, procede el Despacho, de conformidad con lo ordenado por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, a evaluar el mérito de la misma y para tales efectos deberá decidir sí formula pliego de cargos en contra del investigado o se abstiene de hacerlo.

1. IDENTIDAD DEL POSIBLE AUTOR O AUTORES DE LAS

CONDUCTAS PRESUNTAMENTE REPROCHABLES DISCIPLINARIAMENTE : Se trata del Dr. CESAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 179.700, investigado en

su condición de Alcalde Municipal del municipio de Anapoima, para la época de los hechos.

2. HECHOS QUE MOTIVARON LA PRESENTE INVESTIGACIÓN: La sustanciación del proceso ha ido depurando los puntos sobre los cuales se ha centrado la actividad investigativa de esta Provincial, la cual inicialmente se refirió a 11 hallazgos que la Contraloría de Cundinamarca, efectuó en relación con la vigencia fiscal 2006, relativos al manejo del municipio de Anapoima, de esos 11 hallazgos, continúan vigentes dentro de éste proceso 7 presuntas irregularidades, esos puntos que aún sobreviven dentro de la investigación son los que deben ser valorados por el despacho, tal como en efecto lo son en virtud de esta providencia, esas presuntas anomalías son: . 2.1.Haber incumplido la Resolución 0984 de diciembre de 2005, debido a que el Dr. CAMARGO presentó cifras relacionadas con la contratación celebrada durante la vigencia 2006, por valor de $6.068.886.068, siendo incoherentes con las suministradas a la comisión especial en el desarrollo de la auditoria por valor de $4.261.963.576,26, básicamente porque no relacionó la totalidad de los contratos con y sin formalidades plenas, incumpliendo así lo estipulado en la Resolución 0984 de diciembre de 2005. 2.2.Haber presuntamente incumplido el principio de selección objetiva en relación con los contratos de prestación de servicios Números 026, 013, 07,211, 114 y 175 de 2006,

con lo que se habría violado la Ley de contratación y sus decretos reglamentarios. 2.3.No haber efectuado la liquidación de los contratos de suministro Números 045, 051, 152, 241, 047, 052, 175 y convenio 008, dentro de los términos legales estando obligado a efectuarla. 2.4.Haber actuado presuntamente de manera irregular en la suscripción de las actas de inicio y liquidación de los contratos de suministro 110,021,y 055 de 2006, al no encontrarse ni la firma, ni el número de placas, fecha y cantidad de gasolina en la facturación de las mismas. 2.5.Presuntas irregularidades en la celebración de las ordenes de servicios Números 268 y 261 de 2006, tales como subcontratar para la realización de la obra, sin expresa autorización de la alcaldía municipal dentro del contrato No. 268 de 2006 y, permitir que al contratar el transporte escolar no se tuviera en cuenta una lista de beneficiarios con este programa desarrollado dentro del contrato 261 de 2006. 2.6.No haber inscrito en el Banco de Proyectos de inversión del municipio previamente, todas las inversiones a realizar. 2.7.No haber reportado la información contractual en la página web del municipio y el SECOP.

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

El despacho efectuará una valoración del mérito de cada una de las presuntas irregularidades respecto de las cuales versa la presente investigación, a lo cual procederá en los siguientes términos: 2.1. Haber incumplido la Resolución 0984 de diciembre de 2005, emanada de la Contraloría de Cundinamarca, debido a que el

Dr. CAMARGO presentó cifras relacionadas con la contratación celebrada durante la vigencia 2006, por valor de $6.068.886.068, siendo incoherentes con las suministradas a la comisión especial en el desarrollo de la auditoria por valor de $4.261.963.576,26, básicamente porque no relacionó la totalidad de los contratos con y sin formalidades plenas, incumpliendo así lo estipulado en la Resolución 0984 de diciembre de 2005. Al respecto el despacho considera que el principio de legalidad implica que sólo será juzgado y sancionado disciplinariamente quien por acción u omisión incurra en conducta constitutiva de falta establecida en la Ley. Tiene este principio referencias normativas internacionales en los artículos 11 numeral 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15 numeral 1º del Pacto de Nueva York y 9º de la Convención de San José de Costa Rica. En la Constitución Política halla su soporte en el artículo 29 inciso 2º, en concordancia con el artículo 6º de la misma. En el mismo sentido el artículo 124 de la Carta Política determina que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva; entonces, únicamente el órgano legislativo es el que puede establecer faltas y sanciones disciplinarias y que no le es dado a ningún cuerpo distinto la expedición de regímenes disciplinarios. Se manifiesta, en el sentido de que única y exclusivamente el legislador se encuentra facultado para determinar conductas sujetas a sanciones, procediendo a definirlas de manera clara, expresa, escrita, estricta, inequívoca e indudable.

Así las cosas, ni el Presidente de la República ni mucho menos la Contraloría de Cundinamarca pueden introducir en el ordenamiento jurídico deberes y prohibiciones distintos a los señalados en la Ley Disciplinaria, salvo que se trate de reglamentación de los ya existentes. Lo anterior implica que el operador disciplinario no podrá tener como soporte para la realización del proceso de adecuación típica, aquellos deberes y prohibiciones creados en reglamentos del Presidente de la República o de otras autoridades administrativas, tendrá que soportarse únicamente en deberes y prohibiciones de carácter legal, pudiendo hacer referencia a los reglamentos, únicamente en cuanto se trate de regulaciones de aquellas disposiciones del legislador ordinario. De otra parte, los reglamentos no se presumen conocidos por los destinatarios, por lo que constituye carga del ente investigador demostrar que el reglamento fue conocido por el destinatario, situación que en verdad no se encuentra probada dentro del presente proceso. De lo anterior se concluye que no resulta procedente formular cargos al disciplinado derivados de la presunta inobservancia de la Resolución 0984 de 2005, emanada de la Contraloría de Cundinamarca, debido a que se trata de una norma reglamentaria que no puede tener la virtud de tipificar conductas disciplinarias, dado que la autoridades administrativas no pueden desplazar al congreso de la república en tal actividad, así mismo porque no se encuentra probado que el disciplinado tuviera conocimiento del acto administrativo referido y por ende resulta improcedente la tipificación de dicha conducta con lo que el ejercicio de la acción disciplinaria queda en entredicho, por eso, frente a estas

presuntas anomalías el despacho se abstendrá de formular pliego de cargos. 2.2. Haber presuntamente incumplido el principio de selección objetiva en relación con los contratos de prestación de servicios Números 026, 013, 07,211, 114 y 175 de 2006, con lo que se habría violado la Ley de contratación y sus decretos reglamentarios. Del análisis normativo de las disposiciones vigentes al momento en que fueron celebrados los anteriores contratos, el despacho no encuentra que hubiera existido violación de normas legales o reglamentarias, en virtud de las cuales se amerite el ejercicio de la acción disciplinaria, lo anterior debido a que se trata de contratos de prestación de servicios de mínima cuantía, en los cuales no se encuentra demostrada la existencia de sobrecostos y cuya realización a través del mecanismo de la contratación directa encuentra su aval en las siguientes normas: Parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Artículo 13 del Decreto 2170 de 2002. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d)

del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador de] gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente. 2.3. No haber efectuado la liquidación de los contratos de suministro Números 045, 051, 152, 241, 047, 052, 175 y convenio 008, dentro de los términos legales estando obligado a efectuarla. Está demostrado que estos contratos tenían interventores y supervisores que son las personas encargadas de proyectar para la firma del ordenador del gasto la liquidación contractual, proyecciones que no aparecen ejecutadas por parte de estos, de lo cual se deduce la imposibilidad de hacer exigible para el burgomaestre la obligación de liquidar los contratos dado que es el supervisor y no el alcalde quien debe estar pendiente de tal gestión, distinto es cuando la liquidación es proyectada para la firma del mandatario y este se niega a hacerlo, sin

justa causa, situación que no fue la que aconteció. Además, dentro de estos contratos no se ha demostrado que hubiere habido dificultades en su desarrollo y cumplimiento, debido a que fueron ejecutados dentro de la oportunidad legal respectiva existiendo las constancia de recibo a satisfacción por parte de la entidad y sin que existan posibilidades de que la entidad termine siendo llamada a juicio en un eventual proceso contractual, por estas razones tampoco respecto de éste cargo el despacho encuentra procedente el ejercicio de la acción disciplinaria. 2.4. Haber actuado presuntamente de manera irregular en la suscripción de las actas de inicio y liquidación de los contratos de suministro 110, 021,y 055 de 2006, al no encontrarse ni la firma, ni el número de placas, fecha y cantidad de gasolina en la facturación de las mismas. Es imposible exigir al alcalde municipal dar fe respecto del desarrollo a detalle del contrato de suministro de combustible, dado que ello sería tanto como pretender que el burgomaestre se dirija a la estación de servicios cada vez que uno de los vehículos del municipio se abastece de combustible, lo cual resulta ser poco menos que imposible, así las cosas y dado que no se ha demostrado que a través del contrato de suministro de combustible y de su ejecución se hubiere causado un específico daño patrimonial, el despacho concluye la inexistencia de la falta disciplinaria con lo que también se descarta la existencia de una posibilidad concreta para el ejercicio de la acción disciplinaria. 2.5. Presuntas irregularidades en la celebración de las ordenes de servicios Números 268 y 261 de 2006, tales como subcontratar para la realización de la obra, sin expresa autorización de la

alcaldía municipal dentro del contrato No. 268 de 2006 y, permitir que al contratar el transporte escolar no se tuviera en cuenta una lista de beneficiarios con este programa desarrollado dentro del contrato 261 de 2006. No existe una prueba que demuestre la responsabilidad directa del alcalde municipal en una presunta subcontratación acaecida dentro de la orden de servicio 268 de 2006, por lo que cualquier anomalía en tal sentido sin duda es responsabilidad del supervisor del contrato pero no del mandatario local, sin que resulte viable estructurar un sólido proceso disciplinario derivado de tales presuntas anomalías, de las cuales tampoco existe prueba, dado que no está acreditado que la subcontratación hubiese generado traumatismos o incumplimientos del objeto contractual. Así mismo y en cuanto hace relación con el contrato 261 de 2006, se ha establecido que la presunta anomalía derivada de que no se tuviera en cuenta una lista de beneficiarios con este programa, tampoco puede ser endilgado al mandatario local, debido a que tal circunstancia propia de la ejecución contractual es predicable sin duda del supervisor del contrato, además no esta acreditada tampoco una afectación directa a la población estudiantil beneficiaria del servicio, con lo cual se descarta la existencia de falta disciplinaria derivadas de tal circunstancia. 2.6. No haber inscrito en el Banco de Proyectos de inversión del municipio previamente, todas las inversiones a realizar. Se trata de un hallazgo etéreo de imposible concreción dentro de un eventual pliego de cargos, por lo que el despacho se abstendrá de formular pliego incriminatorio derivado del mismo, debido a que se trata

de anomalías de imposible concreción en tiempo, modo y lugar. 2.7. No haber reportado la información contractual en la página web del municipio y el SECOP. Esta conducta se debe examinar a la luz del Decreto 2434 de 2006, en cuanto el mismo determina Artículo 1°. Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades estatales publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. (…)La publicación a que se refiere este artículo se hará en el Portal Unico de Contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del presente decreto. En aquellos casos en que la entidad no cuente con los recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para enviar la información al Portal deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 5° del presente decreto. Parágrafo 1°. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con excepción de los procesos cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%), de la menor cuantía. Artículo 4°. Utilización progresiva del Portal Unico de Contratación. La obligación de publicar en el Portal Unico de Contratación a que se refiere el artículo anterior, será cumplida de conformidad con el siguiente cronograma: Entidades del nivel nacional 1 mes después de la entrada centralizado. en vigencia del presente decreto. Entidades del nivel nacional 2 meses después de la entrada

descentralizado en vigencia del presente decreto. Entidades del nivel territorial 4 meses después de la entrada departamental centralizado y en vigencia del presente del Distrito Capital. decreto. Entidades del nivel territorial 5 meses después de la entrada departamental en vigencia del presente descentralizado. decreto. Entidades del nivel territorial 6 meses después de la entrada distrital o municipal en en vigencia del presente categorías 1, 2 y 3 o decreto. Entidades del nivel 7 meses después de la territorial distrital o entrada en vigencia del municipal en categorías 4, presente decreto. 5 y 6. (Subrayas, negritas y cursivas impuestas intencionalmente por el despacho). Artículo 5°. Estrategia para las entidades que no cuentan con infraestructura tecnológica. Las entidades públicas que no cuenten con los recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para enviar la información a que se refiere el artículo 3° del presente decreto al Portal Unico de Contratación, deberán reportar esta circunstancia al Ministerio de Comunicaciones, dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación del presente decreto, así como informar la estrategia y plan de acción que desarrollarán a efecto de cumplir con la obligación a que se refiere el artículo 3° del presente decreto. En la comunicación de que trata el inciso anterior, las entidades deberán señalar el lugar en el que podrán ser consultados en forma gratuita los documentos a que se refiere el artículo 3° del presente decreto. Artículo 7°. Vigencia. El presente decreto entrará a regir a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 1°, 2°, 21 y 26 del Decreto 2170 de 2002 y las

demás disposiciones que le sean contrarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto. Se debe resaltar que el anterior Decreto fue publicado el 18 de julio de 2006 y por ende entro a regir en ANAPOIMA a partir del 17 de febrero de 2007 por lo que se descarta su inobservancia durante la vigencia 2006, que es la auditada por la Contraloría, lo cual descarta en consecuencia la tipicidad de la conducta. Así las cosas y al descartarse la posibilidad de estructurar un sólido pliego de cargos en contra del implicado el despacho se abstendrá de formular pliego de cargos y en su ligar ordenará el archivo de las diligencias, tal como en efecto lo decidirá en el acápite respectivo de esta providencia y con fundamento legal en el artículo 73 del C.D.U. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR PROVINCIAL (E) DE GIRARDOT, en uso de sus facultades Constitucionales, Legales y reglamentarias.

4. RESUELVE: Artículo Primero: Abstenerse de formular pliego de cargos, contra el Doctor CESAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA, en su condición de Alcalde de Anapoima, por los hechos objeto de análisis en el proceso radicado bajo el número 041-01973-2008.

Artículo Segundo: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR EL ARCHIVO, de las diligencias radicadas bajo el número 041-01973-2008.

Artículo Tercero: Notifíquese personalmente la presente decisión, de conformidad con el artículo 103 del CDU.

Artículo Cuarto: Por secretaría háganse las anotaciones, líbrense las comunicaciones y efectúense las notificaciones a que hubiere lugar. Contra

la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERMÁN ALEXANDER ALMARIO DÍAZ

Procurador Provincial de Girardot (E).

GDTS-041-01973-2008.