PGN - PRINCIPIO DE PRECLUSION - Significado de su utilidad

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS

E. S. D.

Ref. Expediente 19960. Casación interpuesta por el defensor de JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali de mayo 22 de 2002.

Honorables Magistrados: En forma respetuosa, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal presenta el concepto de rigor dentro del trámite dado a la demanda de casación que el abogado defensor del procesado JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO formuló contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitida el día veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002), y mediante la cual se confirmó en lo que fue materia de impugnación el fallo que en primera instancia dictó el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali el 30 de enero de 2002.

1. HECHOS El 22 de septiembre de 1993, se presentó a la oficina de la Corporación COLPATRIA del Centro Fortuna, a cargo de la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ PRATI, el señor WILLIAM ALBERTO ABELLA SALCEDO, titular de cuenta de ahorros en esa entidad financiera y procedió a efectuar un retiro de dicha cuenta, materializado en un cheque por valor de 30 mil pesos, girado a

nombre de J.R. REALPE ARIZABALETA.

Sin embargo, días después, el 11 de octubre de ese año, el cheque fue cobrado pero por la suma de 30 millones 30 mil pesos, ya que su contenido

había sido falsificado mediante el sistema de lavado, incluyendo no sólo la cifra numérica, sino también la cifra en letras, el sistema protector y las firmas 2 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO registradas. Además, se había levantado el sello restrictivo y bloqueado las líneas telefónicas de la oficina expedidora, motivo por el cual, cuando se hizo la pertinente llamada para verificar el pago, el cheque fue supuestamente confirmado. La persona que llevó el cheque para su cobro fue el señor JOSÉ ANDRÉS RODRÍGUEZ RUÍZ, mensajero del señor JAIME ALBERTO PIZARRO MELGAREJO, dueño de la casa de Cambios PIZMEL de Cali, motivo por el cual éste fue vinculado.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 26 de octubre de 1993, la Fiscalía 97 de Cali abrió investigación previa conforme a los derroteros que fijaba el artículo 319 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal (fl. 6). 2.2. Un informe del Cuerpo Técnico de Investigación del 4 de febrero de 1994 identificó a JOSÉ ANDRÉS RODRÍGUEZ RUÍZ, como el mensajero que por orden de su jefe, el señor JAIME ALBERTO PIZARRO MELGAREJO, propietario de la Casa de Cambios PIZMEL, presentó el cheque adulterado para su cobro (fl. 79). 2.3. El 6 de febrero de 1995, la Fiscalía 104, adscrita a la Unidad Segunda de Patrimonio Económico de Cali, dispuso la Apertura de Instrucción

y allí llamó a declarar al señor JAIME ALBERTO PIZARRO MELGAREJO (fl. 104). 2.4. El señor PIZARRO MELGAREJO compareció a testimoniar el día 26 de mayo de 1995 (fl. 121). 2.5. El 8 de noviembre de 1995, la Fiscalía dispuso citar a rendir indagatoria al señor JAIME ALBERTO PIZARRO MELGAREJO (fl. 154), la cual fue recepcionada el día 21 de aquel mes (fl. 163). 2 3 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO 2.6. La situación jurídica de este vinculado fue resuelta el 19 de enero de 1996 con imposición de medida asegurativa consistente en caución de índole prendaria (fls. 201 y ss.). 2.7. El abogado defensor formuló recurso de apelación contra el proveído definitorio de situación jurídica (fl. 220). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en resolución de marzo 15 de 1996, confirmó en su integridad la resolución objeto de alzada (fls. 255 y ss). 2.8. El 12 de Noviembre de 1996 fue clausurada la investigación y se corrió traslado para alegar (fl. 326). 2.9. La calificación fue impartida a través de proveído interlocutorio de febrero 24 de 1997 . Allí se profirió Resolución de Acusación contra el señor JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO a título de CÓMPLICE (fls. 344 a 355)

2.10. El defensor del señor PIZARRO MELGAREJO interpuso recurso de reposición contra la calificación (fl. 357), mas la Fiscalía en decisión de 21 de marzo de 1997 dispuso no reponer su primigenia decisión (fl. 369). 2.11. El proceso, por reparto, llegó al Juzgado 12 Penal del Circuito, despacho que asumió el conocimiento del caso el 10 de abril de 1997. Sin embargo el proceso permaneció en un estado de congelación en los anaqueles judiciales como que pasaron un año y cuatro meses hasta que el expediente fue nuevamente tocado por el Juzgado, que en decisión de agosto 11 de 1998 ordenó la práctica de algunas pruebas (Cfr. Folios 371 y 376). 2.12. El primero de julio de 1999, el Juzgado 12 Penal del Circuito señaló al 22 de ese mes como fecha para llevar a cabo diligencia de audiencia pública (fl. 417) (Primera Citación). 2.13. Sin que se hubiera llevado a cabo la vista pública, cerca de medio año después, el 18 de enero de 2000, el Juzgado volvió señalar fecha para 3 4 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO audiencia, esta vez para el día 10 de febrero de ese año (fl. 422) (Segunda Citación). 2.14. En la anterior fecha tampoco se llevó a cabo la audiencia, y por ello, por auto de abril 11 de 2000, el Juzgado indicó al día 11 de mayo para la realización de tal diligencia (fl. 428) (Tercera Citación). 2.15. En esta última fecha tampoco se cumplió el fijado cometido. Así,

pues, un auto calendado el 16 de junio de 2000 fijó como nueva, la de Julio 12 (fl. 433) (Cuarta Citación). 2.16. De idéntica manera, en la última fecha tampoco se efectuó la vista pública y por ello el 14 de agosto de 2000 el Juzgado 12 ubicó en el calendario una nueva fecha para el debate público (fl. 438), que sería el de septiembre 6 (Quinta Citación). No obstante en este punto del calendario, tampoco fue aquélla factible pues la Fiscal del caso presentó una constancia de incapacidad médica. 2.17. El 27 de septiembre, otro auto del Juzgado 12 ordenó realizar la argumentación pública el 23 de octubre (fl. 445) (Sexta Citación). 2.18. El 23 de octubre llegó pero tampoco pudo llevarse a cabo la diligencia pues sólo uno de los defensores concurrió (fl. 452). Otra vez, en auto de octubre 27, el Juzgado ubicó una nueva fecha, la del 23 de noviembre (fl. 452) (Séptima Citación). 2.19. El arribo del 23 de noviembre tampoco contó con la presencia de uno de los defensores, y entonces fue necesario, por auto de noviembre 29, precisar un día distinto para la audiencia pública. Se programó entonces el día 17 de enero de 2001 (fl. 459) (Octava Citación). 2.20. Continuando en esta línea de incumplimientos, el 17 de enero la audiencia no tuvo realización pues ni la Fiscal del caso ni uno de los defensores asistieron (fl. 471) (Novena Citación). 4 5 Casación 19.960

JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO 2.21. El 30 de enero, el defensor del señor PIZARRO MELGAREJO presentó un escrito en el que excusaba su ausencia del 17 de enero por haber estado en viaje a la capital de la República (fl. 476). 2.22. Así las cosas, un auto de abril 23 de 2001 planeó la audiencia para el 9 de mayo de esa misma anualidad (fl. 479) (Décima Citación). 2.23. El 9 de mayo tampoco se cumplió la cita, y entonces un nuevo proveído de sustanciación de mayo 23 programó la esperada diligencia para el 19 de junio (fl. 480) (Undécima Citación). 2.24. Al parecer otro percance se interpuso a uno de los defensores, y el 19 de junio el debate público no tuvo ejecución. Entonces, el despacho competente dispuso del día primero de agosto de 2002 para llevarla a efecto (fl. 491) (Décima segunda citación). 2.25. Finalmente, después de dos (2) años de estar esperando la tan anhelada audiencia pública y de habérsela programado al menos doce veces, el Ministerio Público presentó un escrito en el que llamó la atención del Juzgado pues manifestó haber solicitado en oficio del 5 de diciembre de 2000 (cuya copia no aparece en el expediente), que se requiriera a los abogados defensores URIEL OSWALDO CASTAÑEDA y BENJAMÍN SUÁREZ sobre la necesidad de su presencia para llevar a cabo el acto público, con la advertencia de que su no comparencia injustificada podría acarrearles una

investigación disciplinaria, pero que ninguna comunicación en ese sentido había emitido el despacho a los defensores. Por tanto deprecó con urgencia la comparecencia de los sujetos procesales a la vista pública (fls. 497-498) (Décimo Tercera Citación). 2.26. Fue así, como la diligencia de audiencia pública finalmente pudo iniciarse el 24 de septiembre de 2001. Tanto los defensores como la Fiscal comparecieron e hicieron la respectiva intervención (fls. 511 a 517). 5 6 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO 2.27. El proceso entró al despacho para sentencia, mas en lugar de dictarla, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, en auto de noviembre 6 de 2001 decretó la nulidad por violación al debido proceso pues en su criterio la calificación jurídica hecha en la acusación fue errada. En su sentir, los procesados, incluyendo a PIZARRO MELGAREJO, debían responder como coautores y no como cómplices como en la calificación se había señalado. Así, dado que el nuevo Código de Procedimiento Penal de 2000 establecía un mecanismo para la variación de la calificación, dentro de la audiencia pública, estimó que lo apropiado era decretar la nulidad para volver a celebrar audiencia pública y en ella hacer la respectiva mutación de categorización jurídica (fls. 518 a 521) (Décimo Cuarta Citación). 2.28. Otra vez los sujetos procesales se dieron cita en el despacho del Juzgado 12 el día 12 de diciembre de 2001, salvo el defensor de JAIME

HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO, quien no se hizo presente. El Juzgado hizo uso entonces del inciso tercero del artículo 408 del nuevo Código de Procedimiento Penal conforme al cual cuando deben actuar en la audiencia un número plural de defensores, la ausencia de alguno de ellos no es obstáculo para llevar a cabo la diligencia, mientras el procesado no deba intervenir. 2.29. Allí, la Fiscalía aceptó variar la calificación primigenia de complicidad a coautoría. Sustentó nuevamente la acusación. La diligencia se suspendió para contar con la participación del defensor del señor PIZARRO MELGAREJO (fls. 532-539) (Décimo Quinta Citación). 2.30. La diligencia fue continuada el 15 de enero de 2002 con la intervención de este último (fls. 540-544). 2.31. El 30 de enero de 2002, el Juzgado dictó sentencia de primer grado en la que condenó a JAIME HUMBERTO PIZARRO a la pena principal de 36 meses de prisión como coautor de los delitos de Estafa Agravada y Falsedad en Documento Privado. 6 7 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO 2.32. Contra esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Cali desató, en mayo 22 de 2002, con confirmación íntegra.

3. DEMANDA Un cargo único presenta el defensor al amparo de la causal tercera pues en su opinión la sentencia de primera instancia fue dictada dentro de un proceso viciado de nulidad toda vez que se desconoció el Principio de

Preclusividad de las actuaciones procesales. Así, fueron pasadas por alto las bases fundamentales del juzgamiento. La razón de esta nulidad estriba en que la Juez a quo dictó un auto en el que nulitó lo actuado a partir de la intervención de los sujetos en la audiencia pública para que en la nueva vista pública la Fiscalía modificara la imputación de cómplices a coautores que pesaba sobre los procesados El defensor dice reconocer que la ley procesal vigente permite al fallador introducir ciertas modificaciones al calificatorio para corregir los yerros en que hubiera podido incurrir el Fiscal, pero tal facultad debe ser ejercida con respeto de principios procesales como el de preclusividad, conforme al cual hay unos términos precisos y perentorios para el ejercicio de tal actividad judicial. Una vez vencidos éstos, resulta vedada para el juez la posibilidad de volver sobre etapas ya superadas del proceso. Al efecto, recuerda la doctrina de la Corte Suprema, expuesta en el auto de febrero 22 de 2002 en la cual se dijo que la oportunidad procesal para trocar la calificación es la intervención del fiscal en la audiencia pública y que sólo una vez puede variar la calificación como que debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible en guarda del derecho de defensa, la lealtad procesal, el orden del proceso y el principio de preclusión.

4. CONCEPTO 7 8 Casación 19.960

JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO Lo primero a aclarar al libelista es que en casación se ataca la sentencia de segunda instancia más que la de primera instancia; esta puede entenderse fundida en aquella, en eventos de confirmación íntegra, pero no al revés.

Obviamente que si la nulidad cubre inexorablemente la sentencia de primera instancia, la de segunda también estará manchada con tal irregularidad en caso de confirmación íntegra sin corrección de la anomalía como en el caso de marras. Al margen de esta deficiencia, la Procuraduría es partidaria de que la sentencia de segundo grado sea casada por las siguientes razones: 4.1. Principio de Preclusión Procesal 4.1.1. En primer término, es claro que la obligación del juez que convoca a una audiencia pública (y más en este caso con una convocatoria que se repitió la nada despreciable cantidad de quince veces) es la de preparar la mentada diligencia. Esta preparación implica, como mínimo, la lectura del expediente y no simplemente la suscripción de un auto citatorio. La razón de este deber judicial, entre muchas otras, radica justamente en que, ahora con el Código de Procedimiento de 2000, es en esa audiencia en la que el Juez le puede solicitar al Fiscal la variación de la calificación jurídica hecha en la acusación. Si ello es así, una vez celebrada válidamente la audiencia pública, sería herramienta para patrocinar la desidia judicial el que esos sujetos procesales, incluido el Fiscal, que ya tienen la “certeza” de los cargos frente a los cuales habrá de fallar el Juez, tengan que verse sorprendidos con un cambio de dirección de las reglas ya trazadas y consolidadas dentro del proceso, porque sencillamente el Juez no hizo la petición de variación al instructor a tiempo, cuando la ley le otorgaba el término para ello. 8 9 Casación 19.960

JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO

Echar mano, como se hizo en el presente caso, de una supuesta causal de nulidad consistente en violación del debido proceso para volver sobre una audiencia ya concluida, es, en nuestro sentir, una estrategia jurídicamente insensata porque en verdad no se ve qué línea de estructura procesal o que garantía se le haya podido vulnerar a sujeto procesal alguno (a menos que el Juez y su olvido fueran considerados tales), cuando el Juez no hace uso a tiempo de la comentada opción. Si transcurrida la audiencia pública, el Juez no utilizó la prerrogativa que la ley procesal le concede de insinuar el cambio de calificación jurídica por error en la tipificación o por prueba sobreviniente y salvo casos de incompetencia, lo que corresponde es dictar la sentencia. 4.1.2. Al respecto, es conveniente resaltar dos puntos tratados en la jurisprudencia de la Corte frente a la nueva posibilidad de mutación del calificatorio. 4.1.2.1. En primer término, que en los eventos de variación del nomen juris del injusto, esto es, cuando el problema realmente no es de grado de participación o de agravante o atenuante alguna, la resolución original de acusación, su mutación por el Fiscal y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacer tal cambio no se excluyen para efectos de la congruencia, ante lo cual la sentencia puede dictarse por cualquiera de las figuras delictivas contenidas en tales pronunciamientos1. De otro lado, es posible condenar por una figura atenuada así pertenezca a otro capítulo o título; por ejemplo si hay acusación por peculado por apropiación, podrá condenarse por abuso de confianza, pues el juez puede

degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica. En tales casos no es necesario variar la calificación jurídica como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte. En efecto, mientras en el derogado procedimiento la calificación implicaba para el Fiscal señalar el capítulo dentro 1 Auto de febrero 14 de 2002. Rad. 18457. M.P. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. 9 10 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO del cual se encontraba el injusto típico por el que acusaba (si a ello había lugar), en la nueva normatividad tal señalamiento no es necesario, de donde se colige que la congruencia en materia de cambios de adecuación típica que implique aminorar la responsabilidad no está sujeta al antiguo parapeto del capítulo2. 4.1.2.2. El otro punto destacable de los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte en torno a la variación de la calificación, es el que está delineado en el siguiente texto: “Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. “Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. “Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado

es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate. “Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada. … “La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los 2 Ibid. 10 11 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.” (Resaltado nuestro). 4.1.3. Una de las situaciones francamente odiosas que se presentan en la práctica judicial en Colombia por distintas razones como el cúmulo de trabajo, el incremento de las tasas delincuenciales y, en algunas ocasiones, la falta de respeto y consideración por el usuario de la justicia, esto es, la falta de compromiso, es que los términos procesales sean ineludibles para los sujetos

procesales, en tanto los funcionarios judiciales por los mentados motivos los incumplen. Sin embargo, una cosa es que por estos motivos los lapsos puestos en la ley no han dejado de ser, aún en nuestros días, simples aspiraciones las más de las veces, y otra muy distinta que una vez fenecida una etapa, como en este caso la vista pública, el funcionario judicial quiera echar pie atrás sobre aquello que ya es irreversible. Nadie puede negar que hay circunstancias que escapan a la capacidad humana del funcionario judicial, mas en el caso que nos ocupa no se entiende por qué la variación no se hizo cuando debía hacerse, esto es, en la audiencia pública. Por el contrario, se nulitó la primera audiencia, cuando lo que todos esperaban, incluida la sociedad, era la decisión final. Para nosotros esta falla no puede derivar de cosa distinta a que la audiencia no fue preparada por la Juez del caso, pues en caso contrario, la advertencia de cambio de grado de coparticipación se hubiera hecho desde un primer momento. 4.1.4. La audiencia pública no debe seguir siendo, como lamentablemente muchas veces la práctica lo muestra, un simple dictado que un escribiente copia, mientras el titular del despacho se ocupa de otros quehaceres. Por el contrario, ella es un acto de ingente trascendencia sobre todo para el procesado para quien una condena puede significar la ruina de su vida. 11 12 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO Por eso es por lo que no se entiende por qué en ese momento de tanta envergadura la Juez que conocía el caso no hizo uso de la herramienta

procesal que le brindaba el nuevo artículo 404 ante todo frente a un tema de no poca monta como el de la variación, que se debatió y sobre el cual amplia capacitación fue explayada a lo largo de todo el país a jueces, estudiantes, abogados, etc., antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento de 2000, código que desde su promulgación esperó un año para ser conocido y digerido por todos. 4.1.5. El principio de preclusión es sencillamente un instrumento de orden para la justicia y de respeto por el usuario de la misma. Significa que una vez consolidada una situación procesal, ya no es posible volver atrás. Si una etapa se cumplió válidamente, ella queda cerrada. De ahí que utilizar la nulidad por violación al debido proceso para rescatar una calificación jurídica más gravosa que ni el Fiscal incluyó en la acusación, ni el juez advirtió, como era su deber en la audiencia pública (para la que se repite, debe estar preparado al menos con la lectura del expediente), es, nada más y nada menos, que violentar ese proceso debido al que los sujetos procesales y la sociedad en general tienen derecho. La solución, por tanto, en el caso de marras, sería la nulidad de la sentencia de segunda instancia, pero únicamente en aquella parte que implicó variación de la clase de responsabilidad del señor PIZARRO MELGAREJO, esto es, del cambio desfavorable de la categoría de cómplice a la de coautor, como que en lo demás el rito no tiene otra mácula trascendente para los fines casacionales. Para tal eventualidad, necesario sería dictar el fallo de

reemplazo. Aún si la Corte considerara que el expresado motivo no es suficiente para derribar el fallo de segunda instancia, la Procuraduría considera que existe una violación flagrante del principio de favorabilidad aplicable a normas procesales de efecto sustancial como pasa a explicarse. 12 13 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO 4.2. Violación al Principio de Favorabilidad 4.2.1. En principio todos conocemos que desde la Ley 153 de 1887, el contenido de su artículo 40 permanece invariable: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” Sin embargo, el criterio según el cual las normas procesales eran algo así como unas normas neutras que ningún favor o desventaja representaban para su destinatario ha cambiado. En efecto, por encima de la anterior disposición se encuentra, no sólo la regla constitucional de favorabilidad del artículo 29 de la Carta, sino también el inciso segundo del artículo 6 del Código de Procedimiento Penal vigente que reza: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” (negrillas y subrayas nuestras) 4.2.2. Sin pretender hacer una definición exhaustiva del concepto “Ley Procesal de Efectos Sustanciales”, para esta representación del Ministerio

Público no cabe duda que si, ante un cambio de ley procesal, el resultado concreto, palpable y objetivo de la nueva normatividad adjetiva3 es una pena mayor para el procesado, es claro que la nueva ley tiene efectos sustanciales como que afecta uno de los extremos materiales de la relación jurídica sustancial como es el de la pena. Estos cambios desfavorables no se dan simplemente cuando la nueva ley procesal disminuye el monto de las reducciones por colaboración eficaz, terminación anormal del proceso o confesión, entre otros. Si objetivamente 3 Resultado no derivado de un mero cambio de funcionario competente o variación de criterio jurídico de éste 13 14 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO comparados ambos procedimientos, uno de ellos da lugar a mayor o menor punición, creemos que es indiscutible que hay efectos sustanciales. Utilizamos el vocablo “objetivo” para señalar que no habría tales efectos si, por ejemplo, por un cambio de competencia, el nuevo Juez de conocimiento resulta ser más draconiano que el anterior, o tal vez más acucioso en descubrir evidencias aún más perjudiciales para el procesado. Pero si objetivamente el iter procesal que un ordenamiento adjetivo ordenaba, resulta en mayor o menor pena respecto de otro, sin importar quien conociera del asunto, tales efectos sustanciales nos parecen inobjetables. 4.2.3. Tal es el caso de la variación de la calificación jurídica provisional. Respecto de ese importantísimo cambio del código de 1991 al de 2000, una sabia y académica explicación viene dada por el auto de febrero 14 de 2002 de

la Corte Suprema. Allí respecto de las diferencias entre uno y otro procedimiento (el de 1991 y el de 200) se dijo: “Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”4, por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia. “Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia. 4 Casación 10827, julio 29 de 1998, M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 14 15 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO “En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar. “Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo

correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio. “Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones. “En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría. “Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado. “Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible. “Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio

simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, 15 16 Casación 19.960 JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple. “Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos: 1) Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado. 2) Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista. “En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía. “En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a

partir del pliego acusatorio, inclusive. “Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar