PGN - PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Es un elemento de confianza al orden colectivo en el se

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., julio 29 de 2010 Alegato No. 77/10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera Consejera Ponente: Dra. Maria Claudia Rojas Lasso Referencia: Expediente 110010324000200400218 00

Actor: Néstor Iván Osuna Patiño

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Acción: Nulidad Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir alegato en el proceso de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I. ANTECEDENTES a.- La Demanda El ciudadano Néstor Iván Osuna Patiño, abogado y en su propio nombre, promovió la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra la Instrucción Administrativa No. 030 de 2003, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, que se refiere al “conflicto de interpretación entre la Ley 675 de 2001, régimen de propiedad horizontal, y el artículo 40 del decreto reglamentario 2148 de 1983”.

2 Estima el actor que el Superintendente de Notariado y Registro entra en contradicción con la Instrucción Administrativa No. 30, al prohibir a los notarios la exigencia de incluir en la escritura de venta de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal la copia de éste último; opción que se encuentra plenamente establecida en el artículo 40 del Decreto 2148 de 1983, por estimar el

Superintendente que la Ley 675 de 2001 derogó el Decreto 2148 de 1983, lo cual contraría las disposiciones contenidas en los artículos 189 numeral 11, 150 numerales 1 y 2 de la Carta Política. Fundamenta su pretensión en los siguientes cargos: 1.- Falsa motivación por desconocimiento de la ley vigente: En el presente caso, para el actor resulta evidente que la Instrucción Administrativa está afectada de falta de motivación pues se fundamenta en una derogatoria tácita del artículo 20 del Decreto Reglamentario 2148 de 1993, situación que no corresponde a la realidad. Igualmente, por considerar que el tema de escrituración del régimen de propiedad horizontal no corresponde al campo del derecho notarial sino que hace parte del derecho sustantivo de la propiedad horizontal. En uno y otro caso, se trata de errores de derecho que fundamentan la falsa motivación y que dan lugar a la nulidad de la instrucción acusada. El artículo 87 de la Ley 675 de 2001, estableció la derogatoria expresa de algunas disposiciones sobre propiedad horizontal, así como de los decretos que se hayan expedido para reglamentarlas. Sin embargo, el Decreto 2148 de 1993 es un desarrollo reglamentario del Decreto ley 960 de 1970 o Estatuto Notarial, y obviamente su contenido obedece a temas notariales, razón por la cual la posibilidad de derogatoria tácita que hace el artículo 87 de la Ley 675 de 2001, no es aplicable a temas notariales. El artículo 19 de la Ley 182 de 1948, derogado expresamente por la Ley 675 de 2001, preveía: “(…) Los notarios no podrán autorizar de ninguna escritura pública

3 sobre constitución o traspaso de la propiedad de un piso o departamento, ni los Registradores de Instrumentos Públicos inscribirán tales escrituras si no se inserta en ellas copia auténtica de la correspondiente declaración municipal y del reglamento de copropiedad de que tratan los artículos 11 y 12 de la presente ley”. Sin embargo, estima el actor que la derogatoria de esta disposición no hace que automáticamente pierda vigencia el artículo 40 del D.R. 2148 de 1983, pues éste último constituye un desarrollo del Estatuto Notarial Decreto Ley 960 de 1970 y no de la Ley 182 de 1948, razón por la cual su vigencia normativa se encuentra intacta. Es posible, agrega el libelista, que dos disposiciones de distinta naturaleza, la del régimen de propiedad horizontal y la notarial, se refirieran a un tema común, lo que no conlleva la derogatoria de normas sobre notariado. Por ello, el artículo 40 del Decreto 2148, se encuentra vigente. En segundo lugar, la forma de escrituración del régimen de propiedad horizontal es un tema de derecho notarial. Destaca la instrucción administrativa que el tema de la inclusión del régimen de propiedad horizontal en la escritura pública de compraventa es un tema sustancial del régimen jurídico de la propiedad horizontal, lo cual no es cierto y da lugar a un error de derecho y por lo tanto a una falsa motivación. La Ley 675 no regula el alcance del reglamento de propiedad horizontal en cuanto a la escrituración pública; sino que regula y reglamenta, desde el punto de vista sustancial, lo relativo a las limitaciones, definiciones y restricciones de la propiedad horizontal. La escrituración es un tema reservado al derecho notarial, como rama del derecho

que regula los procedimientos y formalidades que se surten ante las notarías. Se trata de un tema procedimental para el evento en que se otorga una escritura pública de compraventa en notaría diferente a la de su origen, para lo cual se exige el 4 registro del reglamento de propiedad horizontal, lo cual no afecta para nada el régimen de propiedad horizontal. 2.- Violación a la potestad reglamentaria y el factor competencia: Al respecto plantea el siguiente interrogante: “¿La Superintendencia de Notariado y Registro pretendió con la Instrucción Administrativa No. 30 de 12 de septiembre de 2003 reglamentar la Ley 675 de 2001? La respuesta, estima el actor, es negativa por las siguientes razones: a.- La potestad reglamentaria se encuentra únicamente en cabeza del Presidente de la República, bajo esta premisa el Superintendente no puede reglamentar el contenido de ninguna ley, ni de propiedad horizontal ni de temas notariales. b.- Por ende, se configura una nulidad por falta de competencia de la autoridad que expidió el acto. Así lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina; un acto administrativo es nulo cuando ha sido expedido por una autoridad que carecía de competencia, lo cual ocurre con la instrucción administrativa, cuyo contenido debió haber tomado el ropaje de decreto reglamentario y, en consecuencia, haber sido expedida por el Presidente de la República. 3.- Violación al principio de seguridad jurídica: El acto acusado crea una reglamentación confusa y ambigua, que para nada ayuda al tráfico jurídico; por el contrario resulta engorrosa y hace más difícil la venta de inmuebles e, igualmente, es

una norma que carece de fundamento legal. La seguridad jurídica es un elemento de cohesión y confianza al orden colectivo en el sentido que otorga claro contenido y alcance de las obligaciones y derechos a los usuarios. Por ello el hecho de cambiar, a través de un acto administrativo, el proceso de escrituración del régimen de propiedad horizontal atenta contra el principio de la seguridad jurídica, más aún cuando ella no es razonable ni proporcional y dificulta a los asociados el alcance de sus derechos y obligaciones en esta materia puesto que 5 el régimen jurídico de la propiedad horizontal quedaría disuelto en varias escrituras o documentos. Si bien los cambios pueden realizarse, ellos deben ser razonables no arbitrarios y sin justificación. Cuando un comprador se interesa por la propiedad de un bien inmueble, hace parte de su derecho conocer cuál es el régimen de propiedad horizontal en concreto, normatividad a partir de la cual se van a gestar obligaciones y compromisos que éste ha de cumplir y por lo tanto es un tema que comprende el negocio jurídico. b.- La contestación de la demanda. La Superintendencia de Notariado y Registro, por medio de apoderada judicial contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expuso como razones de la defensa, en resumen, que la instrucción administrativa acusada fue expedida en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 2158 de 1992 y conforme a las facultades otorgadas al Superintendente de Notariado y Registro, establecidas en el artículo 9 del mismo ordenamiento. De conformidad con la jurisprudencia las instrucciones administrativas sólo son susceptibles de control jurisdiccional en tanto de ellas se deriven efectos vinculantes

para los administrados. Sobre esta base afirma que la Ley 675 reguló toda la materia relacionada con el régimen de propiedad horizontal y existe una derogatoria tácita que en el sentir de la instrucción se origina por la misma ley. De la lectura detenida de la Instrucción acusada, se advierte con facilidad que ella busca ser portadora de instrucciones o explicaciones relacionadas con la ley para su correcta aplicación, sin desbordar sus facultades porque en ningún momento está reglamentando. 6 No existe, como lo afirma el demandante, violación al principio de seguridad jurídica, por el contrario las orientaciones de la Superintendencia contribuyen al ejercicio de este principio. Con respecto al tema de la escrituración en materia de propiedad horizontal, la Ley 675 señala en sus artículos 5 y siguientes el contenido de la escritura o reglamento de propiedad horizontal, con lo cual se advierte claramente que la ley de propiedad horizontal sí incursionó en el tema del derecho notarial y registral. II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público empieza por recordar el carácter de acto administrativo que tiene la instrucción enjuiciada, apoyándose en la jurisprudencia del Consejo de Estado y con fundamento en ella, estima que se trata de un acto administrativo encaminado a producir efectos jurídicos pues a pesar de tratarse de una instrucción, conlleva una orden de no hacer que, eventualmente, podría generar consecuencias jurídicas.

1. El acto acusado: Contenido y Características.

Es la Instrucción Administrativa No. 30 de 12 de septiembre de 2003, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro dirigida a los Notarios y Registradores

de Instrumentos Públicos, asunto: “Régimen de propiedad horizontal (Ley 675 de 2001), y obligaciones del notario”.

El aparte acusado señala: “(…) Los notarios no deben, ni pueden en los casos aquí examinados, exigir copia del reglamento de copropiedad para autorizar las transferencias de de dominio sobre unidades inmobiliarias sometidas a ese régimen. Se limitarán a identificar la escritura pública de constitución por las señas ordinarias de notaría, número de la escritura y fecha”.

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2. Naturaleza jurídica de las instrucciones administrativas En sentencia de 6 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 6063, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete), el Consejo de Estado precisó la naturaleza de las instrucciones administrativas y de circulares de servicio, al señalar: “La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. “Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: “‘El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio,

en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados’ (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de

2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta).

En el presente caso, la instrucción demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible de control jurisdiccional ya que prohíbe a los Notarios exigir copia del reglamento de copropiedad para autorizar las trasferencias de dominio sobre unidades inmobiliarias sometidas a ese régimen, razón por la cual, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, el acto acusado es susceptible de control jurisdiccional y procede, en consecuencia, abordar el estudio de fondo.

3. Examen de los cargos 8 3.1. Falsa motivación por desconocimiento de la ley vigente. Se cuestiona por el actor que el Superintendente de Notariado y Registro, apoyado en una interpretación errada de las normas que sirven de fundamento a la escrituración de

bienes sujetos a régimen de propiedad horizontal, ordena a los Notarios y oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, omitir el régimen de propiedad horizontal en la protocolización correspondiente. La ley 675 de 2001, expidió el régimen de propiedad horizontal, el cual define el reglamento de propiedad horizontal en los siguientes términos: Artículo 3º. Reglamento de Propiedad Horizontal: Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal. El artículo 87 de la misma ley estableció las derogatorias específicas y tácitas, así: ARTÍCULO 87. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 y 428 de 1998, así como los decretos que se hayan expedido para reglamentarlas. El Decreto No. 2148 de 1983, “por el cual se reglamentan los Decretos 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, dispone en el artículo 40: Art. 40.- En la escritura por medio de la cual se enajene o traspase la propiedad sobre unidad o unidades determinadas de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, no será necesario insertar copia autenticada del reglamento, siempre que la escritura de constitución se haya otorgado en la misma notaria. En caso contrario se protocolizará con ésta copia autenticada de la parte pertinente del reglamento que solo contendrá la determinación de áreas y linderos de unidades sobre las cuales verse el traspaso y de las que tengan el carácter de

bienes afectados al uso común. El Decreto 960 de 1970 por el cual se expide el Estatuto de Notariado, dispone: Art. 56.- La protocolización consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la ley o el juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquiera persona le presente al notario con los mismos fines. 9 Frente a esta normativa, es claro, como lo advierte el actor, que el Régimen o Estatuto de Notariado regula lo relacionado con la escrituración y protocolización de documentos cuando son exigidos por la ley. La exigencia de protocolizar, junto con la escritura de transferencia de bienes sujetos al régimen de propiedad horizontal, la copia del reglamento de copropiedad, corresponde al régimen de Notariado y Registro y no al de propiedad horizontal previsto en la Ley 675 de 2001. Por ello, la derogatoria de las disposiciones contenidas en las Leyes “182 de 1948, 16 de 1985 y 428 de 1998, así como los decretos que se hayan expedido para reglamentarlas”, no incluye las disposiciones contenidas en el Decreto 2148 de 1983, expedido por el Presidente de la República, orientado a reglamentar los Decretos 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, que regulan las normas relativas al Estatuto de Notariado. Sobre este razonamiento se puede concluir que la Ley 675 de 2001 no derogó, como erróneamente lo entiende el Superintendente de Notariado y Registro, el artículo 40

del Decreto 2148 de 1993, lo que implica que, con fundamento en una equivocada interpretación de las normas que regulan el régimen de notariado y registro, se ordenó a los notarios no “exigir copia del reglamento de copropiedad para autorizar las transferencias de dominio sobre unidades inmobiliarias sometidas a ese régimen”. Con esta decisión se está contrariando el decreto reglamentario que exige el requisito de protocolizar el reglamento de propiedad horizontal, cuando el bien objeto de traspaso de dominio está sujeto a éste. Así las cosas, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, el cargo de falsa motivación está llamado a prosperar, por cuanto se adoptó una decisión que deriva de una interpretación errada del ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento. 10 En efecto, la Sección Primera de la Corporación ha aceptado como modalidades de la falsa motivación el error de hecho y el error de derecho, en los siguientes términos: La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.1 Cabe agregar, además, que la interpretación con autoridad de las disposiciones legales está reservada al legislador, así lo ha sostenido esa Corporación al señalar: “ (…) mediante una circular externa, Instrucción de Servicio o Directiva, como también se le conoce en la jurisprudencia y en la doctrina, que son "las indicaciones

que los superiores jerárquicos dan a los funcionarios que le están subordinadosnunca a otras autoridades no subalternas de aquéllos, observa la Sala -, sobre la manera como deben actuar en los casos concretos, o directivas acerca de la actividad administrativa a realizar, que por lo general se refieren a cuestiones de detalle y de carácter práctico", como lo expresa Sayaguez Laso, en su obra "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 149", no es posible jurídicamente; según lo prescrito en el artículo 25 del C.C., conforme al cual la "interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador", lo que es desarrollo del artículo 150 -1 de la Constitución Política (…)”2 Así las cosas, sobre esta sola consideración, y sin entrar, por consiguiente, en la confrontación del acto acusado con lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 y 6° 121 y 123 de la Carta Política, cargo también invocado por la parte actora, estima esta Agencia del Ministerio Público que debe decretarse la nulidad del acto acusado en la medida en que se encuentra afectado de falsa motivación, y solicita a la Sala de Decisión que así se pronuncie. 1 SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero del dos mil (2000), Radicación número: 5501.

2 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente:

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de marzo de mil

novecientos noventa y tres (1993), Radicación número: 2299. 11 En estos términos, solicita esta Agencia del Ministerio Público, se declare la nulidad del aparte acusado por haberse desvirtuado su legalidad. De los Consejeros de Estado,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-