PGN - PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Para buscar mejoras económicas al hospital

CONTRATACIÓN ESTATAL-Honorarios muy altos para la labor encomendada PRINCIPIO DE TIPICIDAD-La conducta debe estar descrita en una norma jurídica. La tipicidad implica que la conducta esté descrita en una norma jurídica, esto es, la correspondencia entre el hecho reprochado y el tipo expresado en la norma señalada como vulnerada. Aunque en materia disciplinaria la descripción de las faltas responden al sistema de tipos abiertos, en que el operador jurídico goza de cierto margen de discrecionalidad para valorar la adecuación típica, es necesario que el hecho a subsumir, desde una perspectiva de razonabilidad, contenga todos los elementos del injusto endilgado. Conforme al artículo 163 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, uno de los requisitos formales del auto de cargos lo constituye precisamente la adecuación típica de la conducta, consistente en definir las normas presuntamente violadas y el concepto de violación, esto es, la manera en que el hecho cuestionado se subsume en el tipo disciplinario. PRINCIPIO DE ECONOMIA-Para buscar mejoras económicas al hospital Siguiendo la argumentación del a quo, y enfocando como éste lo hace el hecho a investigar en el pacto de los honorarios, habría que considerar que el disciplinado, como contratante, en cumplimiento del principio de economía, consagrado para la época en el Código Contencioso Administrativo, debió haber estudiado una propuesta de pago que previera los diferentes escenarios, tomando además en consideración la difícil situación financiera del Hospital, buscando las mejores condiciones económicas para la entidad sin que hubiera un riesgo de pérdida para el contratista. El pacto de honorarios que se hizo, constituyó un mal

negocio para el Hospital, dado su difícil estado financiero; no obstante, de ello no se deduce necesariamente que un tercero – el contratistahaya incrementado injustificadamente su patrimonio, sino una mala gestión del contratante, que podía haber acudido a alguien que cobrara menos por sus servicios o a otros mecanismos internos para la satisfacción de la actividad requerida.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL Radicación: IUS 2009 -362010 - IUC D-2010-63278300

Investigado: ALEJANDRO ROSSI CARREÑO Cargo: Gerente E.S.E. Hospital La Candelaria – El Banco - Magdalena Quejoso: DE OFICIO Fecha Queja: 11 de agosto de 2010

Fecha Hechos: 31 de diciembre de 2008

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 Bogotá D. C., Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el señor ALEJANDRO ROSSI CARREÑO (folios 550 al 551 del cuaderno principal No. 3), disciplinado dentro de la presente actuación, contra el fallo de primera instancia proferido el 25 de septiembre de 2012, por la Procuraduría Regional del Magdalena (folios Nos. 272 al 280 del cuaderno principal No. 2).

1. ANTECEDENTES La presente actuación tuvo origen en la auditoría especial practicada a la ESE Hospital La

Candelaria de El Banco, por la Contraloría Departamental del Magdalena, para la vigencia 2008, de la cual resultaron varios hallazgos disciplinarios, uno de ellos consistente en que fue suscrito con CARLOS ECHEVERRI CUELLO el contrato de prestación de servicios No. 037 de 29 de agosto de 2008, con el objeto de realizar el saneamiento de aportes patronales con el Seguro Social, en el que se pactaron honorarios equivalentes al 20% de la deuda depurada, de tal forma que a pesar de que la entidad tenía un reconocimiento a favor por $874 millones de pesos, únicamente fueron recaudados $244 millones, de los cuales se pagaron $166 al contratista, dado que la entidad adeudaba al Seguro Social la diferencia, constituyéndose en un contrato celebrado con desequilibrio económico desfavorable para la ESE, a pesar de que la función contratada era una función específica de la gerencia de la entidad y se contaba con asesores jurídicos contratados. La Procuraduría Regional del Magdalena inició indagación preliminar el 24 de agosto de 2010 (fls. 55 a 56 c.1) Mediante auto de 13 de mayo de 2012, se declara la procedencia del procedimiento especial y se cita a audiencia, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 inciso 4, modificatorio del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (fls. 367 a 377 c. 2).

2. CITACION A AUDIENCIA De conformidad con lo anterior, la Procuraduría Regional del Magdalena citó a audiencia mediante auto de 13 de mayo de 2012, en el que formuló como cargo único contra el

investigado ALEJANDRO ROSSI CARREÑO el siguiente: (folio 369 c. No.2): “Haber celebrado de manera injustificada el contrato de prestación de servicios 037 de 29 de agosto de 2008 con el señor CARLOS ECHEVERRI CUELLO, cuyo objeto era el saneamiento de aportes patronales con el Instituto de los Seguros Sociales y el Hospital La Candelaria correspondiente a los años 1994 a 2011, según los parámetros establecidos en la resolución 3815 del 28 de noviembre de 2003 y Circular 049 de 30 de 2

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social y lo dictaminado en la ley 715 de 2001, en detrimento patrimonial de la entidad que representaba y a favor de un tercero en razón a que en la cláusula CUARTA se estipuló el valor del contrato determinado por un porcentaje equivalente al 20% incluido IVA sobre el total de los valores que resulten a favor del CONTRATANTE, esto es el monto resultante de la conciliación efectuada con el Instituto de Seguros Sociales que incluye los excedentes de aportes patronales más la rentabilidad de los aportes patronales, debiéndose estipular el pago con base en lo efectivamente recaudado y no sobre el monto total como se hizo. El cargo imputado tiene sustento en los diferentes documentos así evaluados en el análisis probatorio, en especial en las cláusulas del contrato que obra en el plenario y en los pagos que le

hicieron al contratista.”

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de septiembre de 2012, la Procuraduría Regional del Magdalena, profirió fallo de primera instancia, en el cual declaró probado y no desvirtuado el cargo imputado, declaró responsable disciplinariamente al señor ALEJANDRO ROSSI CARREÑO, y le impuso una sanción consistente en SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR UN TÉRMINO DE UN (1) MES, al declarar probado y no desvirtuado el cargo único formulado (folios del

527 al 551 del cuaderno No. 3). En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamentó, concluyó lo siguiente: Afirmó que, conforme a la investigación realizada, se logró establecer que el doctor CARLOS ECHEVERRI, en su calidad de contratista en desarrollo del objeto del contrato mencionado, recuperó para la ESE Hospital La Candelaria $244.768.557 (fl. 183 c.1), habida cuenta que el I.S.S. recibió por concepto de pensión y salud la suma de $1.811.048.882, que efectivamente aplicó $1.384.246.323, produciendo un excedente por un valor de $426.802.559, suma que produjo un rendimiento por valor de $447.946.097, para un total de $874.748.656. Agrega que fue acreditado que el valor adeudado por la ESE al ISS era de $629.980.099 y el recaudo efectivo fue por valor de $244.768.557, de lo cual se infiere que

este último es el valor sobre el cual se debió pagar al contratista, y así debió quedar pactado en el contrato de prestación de servicios, y no sobre un valor de $874.748.656; menciona que, en ese orden, se demuestra que las condiciones en que fue pactado el pago de honorarios resultaba lesiva para el patrimonio de la Empresa Social del Estado, lo que resultó contrario a los deberes señalados en los artículos 34 numerales 1, 2 y 35 numeral 1, en la medida en que la conducta reprochada al investigado se encuadra en la falta gravísima estipulada en el inciso 2 numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en incrementar injustificadamente el patrimonio directa o indirectamente a favor de un tercero, como ocurrió en el caso en examen, dado que el contratista recibió el 20 de noviembre de 2008 un total de $151.331.517. Arguye el a quo que en su concepto no resulta cuestionable la celebración del contrato para la recuperación de los recursos de la ESE, sino el haber pactado los honorarios correspondientes no sobre lo que efectivamente hubiera podido recaudar, sino sobre el valor 3

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 total que resultara a favor del contratante, sin tener en cuenta si sobre ese valor se hizo gestión o no; indica que sobre ese valor, en efecto no se podía haber hecho ni se hizo gestión por cuanto el ISS le adeudaba a la ESE unos excedentes que ya había reconocido y que en ningún momento fueron objeto de recuperación por el contratista.

Indica que el hecho de que la acreencia del ISS a la ESE ya estaba reconocida, con anterioridad a la gestión del contratista CARLOS ECHEVERRI, está demostrado mediante la declaración del señor CARLOS EDUARDO ORTIZ TAMAYO, auditor de la CGR – Departamento del Magdalena, y mediante el acta de confrontación de saldos del situado fiscal, visible a folios 439 a 447 c. 3. Menciona que al disciplinado le correspondía el deber de actuar con un mínimo de prudencia y cuidado, que para el caso de autos no se dio. Por otra parte, varía el a quo la forma de culpabilidad de dolo a culpa grave, al considerar que el disciplinado inobservó el deber de cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones; de allí que conforme a lo previsto en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en el caso en cuestión, la falta calificada objetivamente como gravísima sea considerada grave, por haber sido cometida con culpa grave. Refiere el fallador de primera instancia que, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, la falta endilgada es contraria a los principios de eficacia, imparcialidad moralidad que rigen la función pública, dado que el detrimento patrimonial reprochado causa menoscabo al erario, hecho que podría haber sido evitado con una conducta diligente del investigado.

4. DE LA APELACIÓN Ante la notificación en estrados de la decisión sancionatoria, el señor ALEJANDRO ROSSI CARREÑO, presentó el recurso de apelación que sustentó de la siguiente manera:

“considero que la decisión tomada en esta audiencia es injusta ya que no actué de mala fe ni con el conocimiento necesario para discernir que habría podido cometer una falta disciplinaria por la cual se me pretende sancionar. Nadie me advirtió en la parte jurídica del Hospital que el Contrato no se podía realizar en las condiciones en que me correspondió hacerlo, es decir, actué con la convicción errada e invencible de que podía (sic) estar cometiendo una falta disciplinaria. En este proceso se me pretende sancionar por un posible detrimento patrimonial y teniendo en cuenta que no existe plena configuración probatoria de ese detrimento solicito que se practique en la segunda instancia las pruebas que determinen de manera precisa quien incurrió en el detrimento y a cuanto ascendió el mismo (…) solicito a la segunda instancia que haga un estudio más a fondo sobre mi verdadera responsabilidad por estos hechos y me absuelva como en derecho corresponda por los cargos y las sanciones que se pretenden imponer (…)”.

5. TRASLADO PARA ALEGAR

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 Mediante auto de 28 de diciembre de 2012 (fl. 555 c.3) se dio traslado al disciplinado para alegar de conclusión, tal como lo ordena el inciso 7 del art. 59 que modificó el art. 180 del CDU. El disciplinado no presentó documento de alegaciones, según se hace constar por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal (fl. 559 c.3).

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 6.1. De la competencia

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el investigado contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Magdalena, de conformidad con el numeral 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000. Inicialmente es importante indicar que de las pruebas recaudadas cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. Por otra parte, hay que aclarar que no es procedente la solicitud de pruebas efectuada por el disciplinado en el recurso de apelación, por cuanto ya no se está en la oportunidad legal y procesal para solicitarlas y si bien es cierto, en segunda instancia, sólo el funcionario competente para resolver la apelación podría decretar pruebas de oficio (art. 171 CDU), en el presente caso no se considera necesario hacer uso de esta facultad, toda vez que, como se entenderá más adelante, en primer lugar, este Despacho se enfocará en analizar la tipicidad de la conducta de acuerdo con la imputación realizada por la primera instancia en el fallo de primera instancia y la decisión de cargos; y en segundo lugar, de la argumentación efectuada en el fallo de primera instancia se deduce la determinación del detrimento patrimonial señalado que consideró el a quo fue causado en el caso en examen, representado en su concepto en un incremento patrimonial que el a quo considera no justificado a favor del

contratista CARLOS ECHEVERRI, razón por la cual la prueba deprecada deviene en innecesaria. En efecto, de la argumentación que realiza el a – quo, se deduce que el incremento patrimonial injustificado que considera obtuvo el contratista fue de $102.377.806, producto de la diferencia entre lo que efectivamente recibió, esto es, la suma de $151.331.517, y lo que en concepto del a quo debió recibir. Lo que debió recibir según el fallador de primera instancia, consistía en el 20% de la suma efectivamente pagada por el ISS, correspondiente ésta última a $244.768.55. Con ello, el detrimento patrimonial reprochado correspondería al valor de $102.377.806. 6.2. Del material probatorio que obra en el expediente 5

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 Revisado el expediente, se tiene que dentro del material probatorio que será tenido en cuenta por esta Delegada, están las siguientes pruebas, además de las que puntualmente serán analizadas en el decurso de la presente decisión:

1. Copia de la minuta del contrato 037 del 29 de agosto de 2008, celebrado por el Hospital La Candelaria ESE y CARLOS ECHEVERRY CUELLO, cuyo objeto fue “el saneamiento de aportes patronales con el Instituto de los Seguros Sociales y el Hospital La Candelaria, correspondiente a los años 1994 al 2001, según los parámetros establecidos en la Resolución 3815 de noviembre 28 de 2003 y circular 049 de junio 30 de 2004 emitidas por el Ministerio de la Protección Social y lo

dictaminado en la Ley 715 de 2001. En la cláusula cuarta, de valor y forma de pago, se pactó que el mismo estaría determinado por un porcentaje equivalente al veinte por ciento (20%) incluido IV, sobre el total de los valores que resultaran a favor del contratante, esto es “el monto resultante de la conciliación efectuada con el Instituto de Seguros Sociales que incluye los excedentes de aportes patronales mas la rentabilidad de los aportes patronales (…)” (fls. 26 al 28 c. 1).

2. Declaración juramentada rendida por el señor CARLOS EDUARDO ORTIZ TAMAYO, quien señaló que participó en la auditoría especial llevada a cabo en la ESE Hospital La Candelaria de El Banco vigencia 2008, como coordinador del proceso auditor, analizando la parte contractual y de pagos. Mencionó que las ESE tenían unos saldos a favor relacionados con deudas del Seguro Social, que eran aportes que se efectuaban sin situación de fondo y posteriormente la entidad iba reportando la estadística y novedad de los funcionarios afiliados al Seguro Social y también debía aportar los valores descontados a los funcionarios de la nómina, pago que no venía haciendo la entidad, y, adicionalmente, se presentaban cambios en la nómina del Hospital que generaban saldos a su favor. Mencionó que el Seguro Social, en el proceso de depuración que venía desarrollando, informó a los hospitales los saldos a favor y las deudas en contra por el no pago de esos aportes, y que la ESE Hospital La Candelaria recurrió a una contratación dándole un porcentaje bastante alto al

contratista para que desarrollara esa depuración, cuando esa función podía ser desarrollada por un funcionario de la entidad o por el mismo gerente, razón por la cual el contratista en menos de un mes devenga un valor de $168.000.000, porque su pago se pactó con fundamento en el valor del total de los saldos a favor que tenía la entidad y no en el valor que efectivamente se recibió y recaudó en el proceso de depuración (fls. 45 a 47 c. 1).

3. Copia de la propuesta para adelantar el proceso de conciliación de saldos del situado fiscal – sistema general de participaciones y cruce de cuentas con el ISS “la asesoría estará orientada a la captura total de la información con el fin de cruzar cuentas con el Instituto de Seguros Sociales y gestionar ante la misma entidad el cobro y devolución de los excedentes a que diera lugar los derechos (sic) comprobados sobre los mismos, o por el contrario establecer el estado de cuenta a favor de dicha entidad a fin de detectar la posible generación de intereses que van en contra de las finanzas de la institución, señalando igualmente, que en el evento de existir excedentes a favor de la E.S.E., y esta presentara deudas por Cuotas Partes Pensionales o por Bonos Pensionales, se gestionará ante la dependencia correspondiente el cruce de cuentas que permita sanear las obligaciones que tuvieran lugar. (ver propuesta completa a fls. 194 a 215 c.2).

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4. Acta de inicio de ejecución del contrato No. 037 de 2008, que data del 2 de

septiembre (fl.351 c.2).

5. Certificación de la Gerencia Nacional de Tesorería del Seguro Social, que hace constar el pago de $874.748.656 a la ESE Hospital La Candelaria (fl.310 c. 2).

6. Certificado contable de la ESE Hospital La Candelaria, del pago del valor de $151.331.517 al señor CARLOS ECHEVERRI CUELLO (fl. 220 c. 2).

7. Resolución No. 710 de 3 de junio de 2009, por la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la ESE Hospital La Candelaria. En el numeral 3.1.11 de CONTRATACION, señala, como irregularidad, la suscripción del contrato No. 037 de 2008 para el saneamiento de aportes patronales, al constituir un gasto innecesario, pese a la difícil situación financiera de la entidad; al respecto, se indica que tal saneamiento era un derecho que tenía la ESE, conforme a la Resolución 3815 de 2003 y la Circular 049 de 2004, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, y establecidas por la Ley 715 de 2001, labor que pudo ser efectuada por personal de la entidad (fl. 251 c.2).

8. Copia del acta de confrontación de saldos de situado fiscal, suscrita el 17 de octubre de 2008, entre otros, por los representantes legales del ISS y la ESE Hospital La Candelaria, en la que se establece el excedente de $874.748.656 a favor del Hospital, y una deuda correspondiente aportes patronales que éste dedujo por una

suma superior a la asignada por el Ministerio de la Protección Social, correspondiente a $147.140.944 (fls. 315 a 316 c.2).

9. Comunicación dirigida por la Jefe del departamento Nacional de Cobranzas del ISS al Jefe del Departamento Nacional de Cuenta por Pagar de la misma entidad, en la que solicita sean descontados del valor por excedentes a pagar a la ESE Hospital La Candelaria, las sumas correspondientes a $73.934.643, de medidas cautelares por embargo dentro de un proceso coactivo por bonos pensionales; la suma de $556.045.456, por deuda por aportes patronales no cubiertos mas los intereses moratorios a noviembre 30 de 2008; por ello solicita la consignación al Hospital de una suma final de $244.768.557. 10.Copia del informe de gestión del contratista CARLOS ECHEVERRI CUELLO, respecto de la ejecución del contrato No. 037 de 2008, de 14 de noviembre de 2008

(fls. 322 a 329 c.1). 6.3. Posición del Despacho con relación a las conductas investigadas Observa el Despacho la existencia de una causal de nulidad del fallo de primera instancia y de la decisión de cargos, relacionada con la ausencia de adecuación típica de la conducta, vulneración del principio de tipicidad, y de contera, del derecho a la defensa del investigado, causal estipulada en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. De hecho, la conducta reprochada por el a quo corresponde al pacto de unos honorarios que considera muy altos para la prestación de los servicios contratados con el señor CARLOS ECHEVERRI; no obstante, estima este Despacho que tal imputación es subjetiva, es decir,

no está apoyada en un referente objetivo que haga deducir la existencia de un incremento 7

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 injustificado en el patrimonio del contratista, a pesar de que los honorarios pactados puedan ser calificados como altos. En cuanto a lo anterior, hay que decir que el incremento patrimonial a que alude el inciso 2º del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 debe ser plenamente demostrado. El Estado debe entonces probar la existencia material del ilícito o del injusto típico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, así como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es, la culpabilidad, teniendo además en cuenta que una persona sólo puede ser condenada conforme a una ley preexistente al acto que se le imputó. La tipicidad implica que la conducta esté descrita en una norma jurídica, esto es, la correspondencia entre el hecho reprochado y el tipo expresado en la norma señalada como vulnerada. Aunque en materia disciplinaria la descripción de las faltas responden al sistema de tipos abiertos, en que el operador jurídico goza de cierto margen de discrecionalidad para valorar la adecuación típica, es necesario que el hecho a subsumir, desde una perspectiva de razonabilidad, contenga todos los elementos del injusto endilgado. Conforme al artículo 163 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, uno de los requisitos formales del auto de cargos lo constituye precisamente la adecuación típica de la conducta,

consistente en definir las normas presuntamente violadas y el concepto de violación, esto es, la manera en que el hecho cuestionado se subsume en el tipo disciplinario. Tal ejercicio de subsunción se debe realizar teniendo en cuenta la valoración probatoria, para dar cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 162 del Código Disciplinario, de que esté objetivamente demostrada la falta. Hay que decir que, en el caso en estudio, la conducta descrita en la decisión de cargos se adecuó de manera incorrecta a un tipo disciplinario concreto (incremento patrimonial injustificado). Al respecto, el a quo considera, dentro de la concreta imputación, que el Hospital debió pactar los honorarios sobre lo efectivamente recaudado y no sobre la totalidad de los valores a reconocer por el ISS a esa entidad; no obstante, hay que decir que en el caso en examen, las actividades a desarrollar por el contratista implicaban el saneamiento de los aportes, y no meramente el recaudo de los excedentes a favor del Hospital; adicionalmente, no es claro, conforme a las pruebas allegadas, que el pacto de honorarios efectuado pudiera beneficiar en todo caso al contratista al final de su gestión, dado que, si por el cruce de cuentas la ESE Hospital La Candelaria con el ISS hubiera resultado que el Hospital saliera a deber al ISS, el contratista no hubiera recibido valor alguno por honorarios. En tal caso, siguiendo la argumentación del a quo, y enfocando como éste lo hace el hecho a investigar en el pacto de los honorarios, habría que considerar que el disciplinado, como contratante, en cumplimiento del principio de economía, consagrado para la época en el

Código Contencioso Administrativo, debió haber estudiado una propuesta de pago que previera los diferentes escenarios, tomando además en consideración la difícil situación financiera del Hospital, buscando las mejores condiciones económicas para la entidad sin que hubiera un riesgo de pérdida para el contratista. El pacto de honorarios que se hizo, 8

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007 constituyó un mal negocio para el Hospital, dado su difícil estado financiero; no obstante, de ello no se deduce necesariamente que un tercero – el contratistahaya incrementado injustificadamente su patrimonio, sino una mala gestión del contratante, que podía haber acudido a alguien que cobrara menos por sus servicios o a otros mecanismos internos para la satisfacción de la actividad requerida. Por lo anterior, en concepto de este Despacho, la adecuación típica efectuada por el a quo no es concreta ni cierta, lo que da lugar a nulidad tanto del fallo de la decisión de cargos, dado que el incremento patrimonial injustificado, para ser reprochado como falta disciplinaria, debe estar suficientemente sustentado y acreditado, lo que no ocurre en el asunto en examen. No quiere decir ello que no se avizorara en el asunto en examen la ocurrencia de una conducta disciplinariamente reprochable. Es así como de los elementos probatorios ya descritos, se deduce que probablemente la contratación celebrada por el disciplinado era innecesaria, dado que las gestiones adelantadas por el contratista podía haberlas efectuado personal del Hospital o el mismo gerente. No obstante, en primer lugar, ello no está

completamente acreditado en el expediente, porque la investigación no se orientó de esa manera, y porque lo que obra al respecto en el expediente es lo referido en sus informes por la Contraloría y la Superintendencia Nacional de Salud, sin que se recabara más en ello; en segundo lugar, no es posible que tal conducta sea objeto de investigación bajo el presente radicado, porque da lugar no a una nueva calificación jurídica, sino a la imputación de una conducta totalmente diferente a la señalada por el a quo, que fue claro en argumentar que en su criterio no resultaba cuestionable la celebración del contrato para la recuperación de los recursos de la ESE, sino el hecho de que se hubiere pactado el precio del contrato no sobre lo que efectivamente se pudiera recaudar sino sobre el 20% de los valores que resultaran a favor del contratante sin tener en cuenta si sobre ese valor se hizo gestión o no. Con ello, considera este Despacho, que, a pesar de la existencia de presuntas irregularidades imputables al investigado como Director del Hospital de El Banco, no es posible derivar responsabilidad disciplinaria dada la orientación incorrecta que se dio al proceso, que, como ya fue analizado, no permite la subsunción de la conducta en una conducta típica. Por las razones esgrimidas, y en tanto no es posible, ante la causal de nulidad verificada, retrotraer la actuación, dado que la descripción de la conducta que se constata como posiblemente irregular no fue objeto de debate en el transcurso del proceso, es procedente absolver al investigado del cargo imputado, por ausencia de adecuación típica de la conducta. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal,

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Fallo de Segunda Instancia AS19-007

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR en su integridad el fallo de primera instancia del 25 de septiembre de 2012, mediante el cual la Procuraduría Regional del Magdalena impuso sanción de un (1) mes de suspensión al señor ALEJANDRO ROSSI CARREÑO, dentro del expediente No.

IUS 2009362010 (IUC D-2010-63278300), y en su lugar ABSOLVER al disciplinado del cargo endilgado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por intermedio de la Procuraduría Regional del Magdalena, notifíquese en legal forma esta decisión al investigado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, e infórmese de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

IRMA TRUJILLO ARDILA

Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal 10

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