PGN - PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Estipulaciones ineficaces de pleno derecho impiden real part

DERECHOS CONTRACTUALES-Se vulneran cuando se descalifica la propuesta conducta no realizada por el Alcalde sino el comité PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Estipulaciones ineficaces de pleno derecho impiden real participación del oferente En consecuencia, al evaluar tal actuación se señaló en los cargos inicialmente proferidos, que la Administración podría haber vulnerado al proponente CONALDE, el derecho a continuar en el Proceso de Selección, toda vez que a la luz del ordenamiento jurídico en materia contractual, aplicable para la época de los hechos (Vig. 2006), para el caso el art. 24 numeral 5º literales a) y f), que determina el principio de transparencia, que erige en estipulaciones ineficaces de pleno derecho, pues constituyen eventos que impiden la real participación del oferente, así como la confrontación de las propuestas desde el punto de vista administrativo, jurídico, técnico y financiero. CONTRATACIÓN ESTATAL-Determinar en el pliego de condiciones o términos de referencia requisitos no subsanables y causantes de rechazo Son los eventos administrativos imputados al implicado, los relacionados con al etapa precontractual, pues se determinó en el pliego de condiciones o términos de referencia, falencias tales como la exigencia de requisitos no subsanables y causantes de rechazo de la propuesta, anteriores la radicación de la propuesta de los interesados a contratar, así mismo, las posibles falencias en los estudios y diseños de algunos de los ítems contractuales, lo cual generara la modificación y mayor inversión de recursos públicos mediante adiciones al contrato inicial. Ello en razón a que, como representante legal y ordenador del gasto, en virtud de lo

preceptuado en el artículo 11 de la ley 80 de 1993, es el competente para dirigir y ordenar los proceso de selección de contratista. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Posición doctrinal del Despacho del Procurador sobre la convicción errada e invencible/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Actuar con la convicción errada e invencible que de que la conducta no constituye falta Finalmente y frente a la presunta ocurrencia de falta disciplinaria provisionalmente endilgada al implicado, ha de presumir este Despacho que su actuar se dio la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, porque para que pudiera proferir la resolución de adjudicación y posterior firma del contrato, se afianzó en el previo desarrollo del proceso de planeación contractual y de selección, que, como indica en sus diferentes argumentos de defensa, fuera realizado por profesionales idóneos y con la experiencia propia para el desarrollo de estas actividades, y que, para poder refutar el contenido de estos soportes precontractuales, debía el disciplinado tener sólidos conocimientos jurídicos que le hubieran permitido refutar lo expuesto por los abogados e ingenieros encargados de adelantar, revisar y aprobar el proceso contractual, pero, tal como se observa en su versión libre, el bajo nivel educativo del implicado no le permitió tener elementos de juicio para poder hacer tales objeciones, por lo que su Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co formación y su estadía temporal al frente de la alcaldía, no le permitía discernir de forma

idónea en cuanto a las posibles irregularidades del proceso. ILICITUD SUSTANCIAL-Posición Doctrinal de la Procuraduría General de la Nación Por ende, para terminar, en relación con lo que constituye falta disciplinaria, como es la infracción del deber por el deber mismo, efectivamente, esta postura fue expuesta en decisión de la Procuraduría General de la Nación por el suscrito en el expediente número 001-100533. La Procuraduría General de la Nación considera la "Ilicitud Sustancial", precisando que la falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas "sólo dará lugar a imposición disciplinaria cuando afecte el deber sin justificación alguna", ya que pensamos que el Bien Jurídico Tutelado está unas veces explícito y otras implícito en la tipificación de las faltas disciplinarias en forma de "Objeto Jurídico", el cual no puede ser otro que la Administración Pública, la "Ilicitud Sustancial", implica protección de Bienes Jurídicos, los cuales son fundamento del Derecho Disciplinario y, que como lo advertíamos, ellos están explícitos o implícitos en la descripción de las conductas disciplinarias en forma de "Objeto Jurídico", representado en la "Administración Pública". De todas maneras debe destacarse que en nuestro entender, dentro del Derecho Disciplinario es perfectamente aplicable el principio de "Ilicitud Sustancial" desde la óptica de la "Antijuridicidad Material" y que por lo tanto, la valoración de la conducta disciplinada debe ser observada desde la "afectación o puesta en peligro de la función pública", lo cual se explica como la

"efectividad de la lesión o del peligro a la Administración Pública", para que el comportamiento sea típicamente antijurídico. El no aceptar esta consideración, es permitir que se sancionen comportamientos simple y llanamente por la violación "a la afectación del deber funcional sin justificación alguna", cuando muchas veces no se determina en él la lesión o el daño al bien preciado de la Administración o simplemente se podrían tomar como incumplimiento al deber funcional las extralimitaciones del servidor público con ocasión a comportamientos que benefician al ente estatal, como sería el caso de llegar una o dos horas antes de la jornada reglamentaria de trabajo o salir una u dos horas después. La eficacia, la eficiencia y la celeridad con que actúe el servidor público serán entonces aspectos que ayudan a comprender mejor el tema y que perfectamente deben analizarse dentro del concepto de "Ilicitud Sustancial" para enmarcar la conducta, y no simplemente la "afectación del deber funcional sin justificación alguna". RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No aplica por el desconocimiento de leyes o reglamentos de manera formal/DERECHO SANCIONADOR-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Las anotaciones que preceden sirven para afianzar que la responsabilidad disciplinaria no puede ser tomada por desconocerse las leyes o los reglamentos de manera formal o por el simple desconocimiento de los deberes impuestos a los servidores públicos, sino que es absolutamente necesario que la conducta lesione, quebrante o ponga en peligro el Bien Jurídico de la Administración Pública. El hecho que el Nuevo Código Disciplinario Único o Ley 734 de febrero 5 de 2002, recoja el principio en la forma señalada, no deja de

dar cabida al principio penal de la Antijuridicidad Material, habida consideración que el mismo es propio de cualquier Derecho Sancionatorio, dentro del cual se encuentra precisamente el Derecho Disciplinario Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co

Dependencia: PROCURADURIA PROVINCIAL DE GIRARDOT.

Radicación IUC Nº.: 60578-2010.

Disciplinado: HENRY DIAZ ALVAREZ

Cargo y Entidad: EX ALCALDEALCALDIA MUNICIPAL DE MELGAR –

TOLIMA Quejoso: DE OFICIO Fecha de Queja: 12 de julio de 2007

Fecha de los Hechos: VIGENCIA 2006

Asunto: Fallo de primera instancia. (Artículo 170 de la ley 734 de 2.002).

Girardot, 21-02-2011

AUTO No. 000263

POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA EN PRIMERA INSTANCIA UN PROCESO DISCIPLINARIO EL PROCURADOR PROVINCIAL DE GIRARDOT en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por la Ley 734 de 2002 y el Decreto 262 de 2000, procede emitir la correspondiente decisión que pone fin a la instancia dentro del radicado IUC 60578-2010, en la que se resuelve sobre la conducta oficial del servidor público HENRY DIAZ ALVAREZ en su condición de Alcalde Municipal de Melgar – Encargado, para la época de los hechos, de conformidad con lo siguiente:

1. ANTECEDENTES Y RESUMEN DE LOS HECHOS

1.1. El Despacho, tras conocer de las presuntas irregularidades reportadas contra la administración municipal de Melgar, conforme a las siguientes quejas conculcadas anónimamente por la VEEDURIA CIUDADANA de Melgar, así como los reportes que fueron allegados por la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana el 26 de julio de 2007 y acorde a lo preceptuado por el art. 69 de la ley 734 de 2002, pese a que la investigación disciplinaria no procedería por anónimos infundados, dada la connotación de los diferentes eventos narrados en los escritos de queja, se procedió a la verificación de los hechos, conforme a los siguientes reportes: - REGISTRO 041-1954-07: Correspondiente a la revisión del contrato 070 de 2005 de saneamiento contable celebrado con la señora MARISOL MUÑOZ PERALTA la cual al parecer ejecutó solo el 80.29%, de lo cual se canceló el 100% del valor contratado. (Fol. 364) Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co - REGISTRO 041-1949-07: Correspondiente a la auditoría fiscal de la vigencia 2006 donde se reporta al municipio de Melgar por haber celebrado bajo la modalidad de contratación directa, 10 convenios de cooperación 331, 335, 337, 338, 211, 339, 344 y 345, con entidades tales como la Sociedad Tolimense de Ingenieros, Sociedad Tolimense de Arquitectos,

CORCUENCAS, comprometiendo recurso de regalías por $7.762 millones, entidades contratistas en las cuales se detectaron inconsistencias. (Fol. 65 – 280) - REGISTRO 041-2029-07: Correspondiente a la compulsa de copias que hiciera la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, de la entidad anónima denominada Comité Anticorrupción Administrativa, donde se reporta la celebración del convenio de cooperación por la modalidad de contratación directa con la entidad COLMUCOOP Contrato Administrativo No. 035 de 2006, entidad que naciera el 25 de abril de 2005, con capital de 10`000.000 millones de pesos, proceso de selección realizado en términos perentorios que presuntamente desconocieron los parámetros de la ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 2170 de 2002, siendo objeto de adición presupuestal durante la administración de Alejandro Martínez; prueba de ello allegaron copia del convenio en comento, su adicional y copia del Certificado de Inscripción ante la Cámara de Comercio. (Fol. 281404) Es así como, con fundamento en los reportes anónimos, originados en las presuntas irregularidades del orden contractual, originadas por la celebración de diferentes pactos contractuales durante las vigencias 2005 y 2006, se realizaron diligencias de carácter preventivo, adoptadas mediante auto 0181 del 8 de febrero de 2008; igualmente, se recepcionaron en las indagaciones ordenadas, las pruebas relacionadas con la verificación del contrato 070 del 18 de junio de 2005, en su etapa precontractual y contractual de la cual se estableció lo concerniente a

la ejecución y cumplimiento contractual, así como lo dispuesto por el ente de control fiscal, de lo cual se concluyera no se desvirtuaba conducta a disciplinar (Fol. 803-1114), siendo calificado en la apertura de investigación disciplinaria, para su averiguación. 1.2. Conforme a lo allí motivado, mediante auto No. 0362 del 02 de marzo de 2010, tras la valoración de los diferentes antecedentes y medios probatorios, para los eventos que no fueron desvirtuados con el recaudo probatorio, en especial lo atinente al Convenio 035 de 2006 en su etapa primigenia así como en las derivadas de la misma, visitas en su ejecución, por otra parte lo concerniente al proceso de saneamiento contable, como quiera que tales hechos son de competencia de este Despacho al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 76 del decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 2 de la ley 734 de 2002, se determinó se hacía necesario recaudar los elementos probatorios complementarios que determinen la presunta ocurrencia de conductas disciplinables, por lo que se dispuso la apertura Formal de Investigación Disciplinara, contra HENRY DIAZ ALVAREZ y ALEJANDRO MARTINEZ SANCHEZ, en su condición de EX ALCALDES DEL MUNICIPIO DE MELGAR, Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co para la época de los hechos, ante la presunta comisión de conducta disciplinable, derivada de la valoración del convenio 035 de 2006, así como del contrato 070 .

(Fol. 3286-33186) 1.3CARGOS DISCIPLINARIOS. Evaluada la investigación disciplinaria, mediante decisión adoptada en auto No. 01569 del 12 de noviembre de 2010, visible a folios 4386-4436, se calificó la actuación, determinando, entre otros, formular pliego de cargos al señor HENRY DIAZ ALVAREZ, en su condición de Alcalde Municipal de Melgar – Tolima ( Encargado), para la época de los hechos, por tanto, procede el Despacho a emitir la correspondiente decisión que pone fin a la instancia, luego de haberse surtido debidamente las etapas de descargos y de alegatos de conclusión.

2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: 2.1. SINTESIS Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS EN QUE SE BASA EL FALLO: Las pruebas enunciadas a continuación, sostienen la decisión de instancia que tomará este Despacho, respecto del servidor HENRY DIAZ ALVAREZ, en su condición de Alcalde Municipal de Melgar – Tolima (Encargado), en el cual se efectuó un análisis individual y en conjunto al final de la enunciación de cada una y del total de las pruebas, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica (reglas de la experiencia y de la lógica), al igual que los aspectos favorables y desfavorables al disciplinado, sustento suficiente para declarar probados los cargos, observemos: Conforman el proceso las siguientes pruebas que permiten con certeza evaluar la responsabilidad del disciplinado, según el consecuente análisis:

2.1.1. Mediante escrito anónimo, signado por la VEEDURIA CIUDADANA de Melgar, así como los reportes que fueron allegados por la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana el 26 de julio de 2007 y acorde a lo preceptuado por el art. 69 de la ley 734 de 2002, pese a que la investigación disciplinaria no procedería por anónimos infundados, dada la connotación de los diferentes eventos narrados en los escritos de queja, se procedió a la verificación de los hechos, así como de los eventos causa de reporta del ente de control fiscal. Es así como se concluyó, al evaluar la procedencia de la investigación disciplinaria, que de los eventos reportados, se determinó que dan lugar a la ocurrencia de falta disciplinaria, los relacionados con el proceso pre contractual para la celebración del convenio 035 de 2006, suscrito con la Cooperativa de Municipios de Colombia – COLMUCOOP, de fecha 26 de enero de 2006, por valor de $2.603’309.073,10, para la realización de 14 actividades contractuales como fueron: (Fol. 2316-2348)

• Pavimentación de la carrera 17 entre 7ª y Avenida CAFAM
• Mejoramiento sector carrera 43 entre calles 7ª y Avenida Rojas Pinillas

Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co - Construcción y adecuación de accesos peatonales del municipio de Melgar - Mejoramiento entrada sector parabólica del barrio Icacal alto

• Mejoramiento sector escuela Luis Carlos Galán (3ª etapa) - Construcción del acueducto veredal El Salero 1ª etapa - Acueducto vereda Calcuta - Mejoramiento y optimización vereda acueducto Chimby Bombote - Suministro de materiales para alumbrado público - Construcción de 15 unidades sanitarias - Construcción de aulas institución educativa Gabriela Mistral - Suministro de materiales habitación vereda El Floral - Suministro de materiales para mejoramiento de vivienda 2.1.2. Señala el pliego de condiciones (Fol. 1946) en su cronograma de la convocatoria, que la visita de obra o zona del proyecto se realizaría el 18 de enero de 2006, hora 9:00 a.m., en la Secretaría General de la Alcaldía de Melgar, así mismo la inscripción de oferentes interesados sería a las 10:30 a. m. en la Secretaría General de la Alcaldía de Melgar.

Acorde a los pliegos de condiciones, se establece como requisito ESENCIAL NO SUBSANABLE contar con el certificado de visita de obra (Fol. 1955). Conforme al acta de fecha 18 de enero de 2006 (Fol. 2046) se establece que la delegada de la firma CONALDE se presentó tarde a la visita de obra e indicó, a mano alzada, los motivos de su tardanza, donde señaló que fue mal informada por la administración. Así mismo y en consecuencia, tampoco le fue factible presentarse a las 10:30 a.m. para la inscripción como oferente interesado. Al momento de darse la calificación de las propuestas, el Comité Técnico

Evaluador (Fol. 3252) descalificó la propuesta de la firma CONALDE considerando que ante las falencias incurridas al no presentarse en la hora señalada para la realización de la visita de obra, ni para la inscripción de interesado en ofertar, se descalificó su propuesta, no siendo valorada por el equipo evaluador, decisión aceptada por el señor HENRY DIAZ ALVAREZ al emitir la Resolución No. 016 del 26 de enero de 2006 por la cual se adjudicó el contrato a la cooperativa COLMUCOOP. (Fol. 3256) En consecuencia, al evaluar tal actuación se señaló en los cargos inicialmente proferidos, que la Administración podría haber vulnerado al proponente CONALDE, el derecho a continuar en el Proceso de Selección, toda vez que a la luz del ordenamiento jurídico en materia contractual, aplicable para la época de los hechos (Vig. 2006), para el caso el art. 24 numeral 5º literales a) a f), que determina el principio de transparencia, que erige en estipulaciones ineficaces de pleno derecho, pues constituyen eventos que impiden la real participación del oferente, así como la confrontación de las propuestas desde el punto de vista administrativo, jurídico, técnico y financiero. Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co 2.1.3. Reposan en el expediente documentos que ratifican lo expresado, tales como: Acta de visita especial, practicada al municipio de Melgar, en cuya oficina de Contratación, reposan los documentos del contrato en valoración disciplinaria, de

los cuales se trajo al proceso copia de: - Copia de los términos de referencia definitivos, para la convocatoria pública No. 09 de 2006, los cuales incluyen la realización de 14 actividades contractuales de diferente orden, siendo éstas las descritas en los estudios de conveniencia citados en acápite anterior. - Se allegó copia de observación realizada por una de las firmas interesadas, al considerar que la experiencia relacionada con el suministro de materiales era muy alta y parecía ser sesgada. - Documento soporte de la radicación de inscritos, figurando únicamente inscrita la firma COLMUNCOOP y anotación a mano alzada de los inconvenientes presentados a la firma CONALDE. - Copia de los documentos soporte de la propuesta presentada por la firma COLMUNCOOP. - Acta de visita de fecha 18 de enero de 2006, al sitio de la obra – NO SE DESCRIBE CUAL dado que se trata de diferentes lugares de las obras a contratar – siendo suspendida a las 10:15 a.m., con el fin de permitir que los asistentes se inscribieran. Así mismo hay una constancia de la llegada de la señora Angela Milena Bonilla Rivera a las 11:01 a.m. representante de CONALDE, así mismo a mano alzada aparece una nota dejada por dicha representante quien indica haber llegado desde las 8:30 a.m. a la Secretaría General de la Alcaldía. - Constancias de retiro de pliegos y de la publicación en periódico de amplia circulación. - Escrito de fecha 20 de enero de 2006, suscrito por JOSE ROBERTO ABREO del

Departamento Jurídico de COLMUNCOOP, presentado como un informe referente a la asistencia a la visita al sitio de la obra, por parte del representante de la empresa CONALDE y donde concluye que no se debe inscribir a dicha firma en el concurso y que en caso de presentar propuesta esta deba ser rechazada. - Copia del acta reunión del Comité Técnico Evaluador, de fecha 25 de enero de 2006, donde se rechazó la propuesta de CONALDE por no haber presentado visita la sitio de la obra ni inscripción de oferentes, considerando su insistencia como testaruda, calificando únicamente la propuesta del proponente COLMUCOOP. - Conforme a la Resolución No. 016 del 26 de enero de 2006, se adjudicó el contrato a la entidad COLMUCOOP - Contrato interadministrativo No. 035 de 2006 celebrado con la Cooperativa de Municipios de Colombia – COLMUCOOP, de fecha 26 de enero de 2006, para la realización de 14 actividades contractuales que incluyen pavimentación y mejoramiento de vías, construcción de accesos peatonales, construcción de viviendas, suministro de materiales eléctricos, unidades sanitarias, entre otros, por valor de $2.603’309.073,10. - Contrato interadministrativo No. 035 de 2006 celebrado con la Cooperativa de Municipios de Colombia – COLMUCOOP, de fecha 26 de enero de 2006, para la realización de 14 actividades contractuales que incluyen pavimentación y Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co mejoramiento de vías, construcción de accesos peatonales, construcción de viviendas, suministro de materiales eléctricos, unidades sanitarias, entre otros, por valor de $2.603’309.073,10.  Registro presupuestal 2006000038 del 26 de enero de 2006 por valor de $2.581’024.866.

3. En su versión libre, el señor Henry Díaz Álvarez quien se desempeñara como Alcalde Municipal – encargado de Melgar, del 11 de diciembre de 2005 hasta el 21de febrero de 2006, sobre el convenio 035 señaló que para la época de su posesión se encontraban viabilizados los 14 proyectos de que trata en convenio, razón por la cual y tomando en cuenta que entraba en vigencia la ley de garantías el 21 de enero de 2006, y ante la necesidad de adelantar estos proyectos, preparó lo concerniente a la contratación directa, proceso que se hizo con el Comité Técnico Evaluador de la Alcaldía, publicando en WEB institucional y en diario de amplia circulación, aclara que se reunió con la Jefe de Planeación Municipal doctora María Claudia Higuera para anexar cada uno de los paquetes que irían en el convenio, verificar que los precios se ajustaran a los del mercado al 2005; señala que al finalizar su periodo de encargo el contrato ya se encontraba firmado y se habían firmado las pólizas de garantía quedando pendiente el desembolso y la ejecución del convenio; da fe de la idoneidad del personal

que adelantó el proceso y que este se realizó con transparencia; indica que se realizo por contratación directa tomando en cuenta que se trataba de una necesidad sentida de los melgarenses y que la ley de garantías retardaba y paralizaba la administración municipal, considerando que los estudios previos y la contratación se celebró en beneficio de la comunidad cumpliendo con los requisitos de ley. (Fol. 3379-3381)

4. En su escrito de descargos, tras indicar conceptos y definiciones del convenio administrativo, son relevantes para la calificación de instancia lis considera errada la apreciación del operador disciplinario, habida consideración que, el principal evento que diera lugar a rechazar la propuesta de CONALDE fuera que se presentó a las 5:01:40 p.m. y que la hora de cierre de la radicación era las 5:00:00 p.m., por tanto, siendo el pliego LEY PARA LAS PARTES, debía cumplirse en términos exactos, además que CONALDE presentó la propuesta en medio físico y en USB, no siendo jurídico ni legal el argumento del calificador. Así mismo, y al referirse a los argumentos relacionados a la visita de obra, considera que el operador disciplinario desconoce la disciplina contractual, al no conocer un proceso pre contractual, pues al haber sido publicado los TERMINOS DE REFERENCIA, desde el 13 de enero de 2006, dentro del cual se señaló la fecha y hora de la visita de obra, no había justificación para la tardanza del representante de la firma CONALDE, pese a lo reportado en su constancia a mano alzada. (4514-4519)

5. Finalmente, en sus alegatos de conclusión reitera que las actividades

precontractuales a él aludidas, fueron realizadas por personal de la administración municipal, personal idóneo en la materia, compuesto por ingenieros, abogados que venían manejando la temática de los procesos de Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co selección de los contratistas, por tanto, acogiendo su valoración, se adoptó la decisión de celebrar el contrato, concluyendo allí sus actuaciones como Alcalde Encargado; señala que los hechos determinando por la Procuraduría, no fueron objeto de demanda por ningún proponente, reiterando que no estuvo a su cargo, pese a ser el representante legal de la entidad, la elaboración de los soportes de la etapa precontractual, siendo así que solicita el archivo, a más de ya encontrarse prescrita la acción disciplinaria, pues el contrato fue celebrado el 26 de enero de 2006. Acorde a las pruebas existentes al momento de proferirse los cargos disciplinarios, se podía considerar acreditada la conducta endilgada, sin embargo, habida consideración de las responsabilidades derivadas de las actividades funcionales y, tomando en cuenta reciente pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación, es pertinente eximir de responsabilidad disciplinaria al señor HENRY DIAZ ALVAREZ, acorde a los cargos imputados, y veamos el porque: Son los eventos administrativos imputados al señor Henry Diaz Alvarez, los relacionados con al etapa precontractual, pues se determinó en el pliego de

condiciones o términos de referencia, falencias tales como la exigencia de requisitos no subsanables y causantes de rechazo de la propuesta, anteriores la radicación de la propuesta de los interesados a contratar, así mismo, las posibles falencias en los estudios y diseños de algunos de los ítems contractuales, lo cual generara la modificación y mayor inversión de recursos públicos mediante adiciones al contrato inicial. Ello en razón a que, como representante legal y ordenador del gasto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 11 de la ley 80 de 1993, es el competente para dirigir y ordenar los proceso de selección de contratista. Sin embargo, dado que los preceptos doctrinales de la Procuraduría General de la Nación, constituyen elementos propios para la unificación de criterios al interior del ente de control disciplinario, tal y como se expresa en la Resolución No. 213 del 26 de mayo de 2010, que reza: “Que las procuradurías delegadas que ejercen funciones preventivas y control de gestión a saber: Vigilancia Preventiva de la Función Pública, Defensa de los Derechos de la Infancia, la de Adolescencia y la Familia, Asuntos Civiles, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, Asuntos Ambientales y Agrarios, Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, Descentralización y las Entidades Territoriales, Primera Delegada ante el Consejo de Estado, Ministerio Público en Asuntos Penales, así como las procuradurías distritales, regionales y provinciales, deben realizar sus funciones preventivas en el marco de un esquema organizado, coherente, coordinado e integrado, en virtud del cual haya unidad

de criterios y procedimientos, para el adecuado funcionamiento institucional.” Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co Por ende, sea propicio para el caso, la aplicabilidad de la interpretación dada por el despacho del señor Procurador General de la Nación, sobre la causal eximente de responsabilidad, generada por la convicción errada e invencible de actuar conforme a derecho no genera responsabilidad, quien al decidir fallo de segunda instancia (2 de septiembre de 2010), dentro del proceso D-2009-654-102774, al referirse a la responsabilidad disciplinaria del ordenador del gasto, en el desarrollo de la etapa precontractual, calificó el caso de la siguiente manera: Alega el abogado defensor que su representado al suscribir las resoluciones de reconocimiento de la idoneidad lo hizo convencido que todo era legal, por cuanto quienes las elaboraron y revisaron tenían la calidad de abogados y, que lo único que se le podría endilgar sería un leve descuido que en el Derecho Disciplinario no constituye falta. Respecto del comportamiento desplegado por este servidor, es pertinente recordar que su actuar en el seno de la administración fue como encargado de la gobernación; que no estaba autorizado para suscribir contratos administrativos, como lo estipulaba el Decreto 0317 del 10 de diciembre de 20081 y, en cumplimiento del citado encargo suscribió las Resoluciones 1171 y 1172 de 20082, mediante las cuales les reconoció a las Fundaciones Futuro Ambiental y Cultural de Putumayo, la idoneidad para

adelantar el objeto de los convenios suscritos con el Departamento. Al verificar los requisitos establecidos en los estudios de conveniencia y oportunidad para adjudicar los convenios, en su numeral 11 se consagra: “Verificación de documentos” estipulándose que: "La entidad entrará a verificar el cumplimiento de los requisitos y documentos necesarios para determinar la idoneidad y experiencia del proponente," estudio que debe realizarse sobre los documentos que, de acuerdo con el numeral 10.1.2 de 1 Ver folio 643 c. anexo 4 2 Ver folios 643 c. anexo 4 Procuraduría Provincial de Girardot – Calle 19 No.10-61Teléfonos 0918335205 - 0918312321 Fax-lmbecerra@procuraduria.gov.co los estudios, deberían presentar cada una de las personas privadas sin ánimo de lucro invitadas a presentar propuesta.”3 Se exige además que se deben presentar los documentos que demuestran la existencia y vigencia de la persona jurídica y la capacidad de su representante legal, entre los que se encuentra "Experiencia de trabajo para el cumplimiento del objeto contractual", documentos ese