PGN - QUEJA - Decisión a adoptar cuando de esta no es posible iniciar actuación disciplina

QUEJA-Decisión a adoptar cuando de esta no es posible iniciar actuación disciplinaria pero causal no encuadra dentro de las procedentes para inhibitorio PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal DECISIONES DISCIPLINARIAS-Clasificación según regulación legal AUTO INHIBITORIO-Definición PROCESO-Definición de autos de terminación de este según regulación legal AUTOS INTERLOCUTORIOS-Son aquellos que la autoridad disciplinaria profiere al evaluar un aspecto sustancial del informe, queja, o de la actuación ACCIÓN DISCIPLINARIA-Cuando opere una de las causales de su extinción, se proferirá auto ordenando archivo de diligencias En suma, cuando eventualmente de la queja o del informe proveniente de servidor público se desprenda que no es factible iniciar la actuación porque ha operado una de las causales de extinción de la acción disciplinaria, deberá proferirse el auto mediante el cual así se declare y se ordenará el consecuente archivo de las diligencias. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 03/04/2020 C-259 – 2019 Doctora ALBA LUCY GARCÍA MARTÍNEZ y otros funcionarios Procuraduría Regional de Risaralda Calle 20 6-30, piso 5.° Pereira (Risaralda) regional.risaralda@procuraduria.gov.co algarcia@procuraduria.gov.co

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-710506 del 19/11/2019

Respetados funcionarios: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicitan que se emita concepto jurídico sobre la decisión a adoptar cuando de la queja se desprenda que no es posible iniciar la actuación disciplinaria, pero la causal no encuadra dentro de las contempladas para que proceda el inhibitorio, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe iniciar por recordar que el artículo 91 de la Ley 200/95 clasificaba las providencias disciplinarias en fallos, si decidían el objeto del proceso, previo el agotamiento del trámite de la instancia; autos interlocutorios, si resolvían algún aspecto sustancial de la actuación; y autos de sustanciación, si disponían el trámite que la ley establecía para dar curso a la actuación1. Y aun cuando una disposición así no consta en la Ley 734/02, de su lectura armónica se advierte que se mantiene tanto la naturaleza como la finalidad de estas decisiones. Vemos, entonces, que de los artículos 972 y 150 parágrafo 1.°3 ibidem, se

desprende que —teniendo en cuenta el momento en el que ellas se dicten— 1 Se sugiere revisar la respuesta emitida por esta dependencia a la consulta C-75 – 2015. 2 «ARTÍCULO 97. MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS Y TÉRMINO PARA ADOPTAR DECISIONES. Salvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuación deberán motivarse. // Las decisiones que requieran motivación se tomarán en el término de diez días y las de impulso procesal en el de tres, salvo disposición en contrario». 3 «ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. […] PARÁGRAFO 1.° Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna […]». 2 las decisiones disciplinarias se clasifican en: A) Las que se profieren una vez evaluada la queja o el informe proveniente de servidor público4: autos inhibitorios y autos interlocutorios. B) Las que se profieren dentro de la actuación disciplinaria5: autos interlocutorios, autos de simple trámite o impulso procesal y fallos. Para los efectos de esta consulta, nos centraremos en diferenciar los siguientes autos6: Frente a los autos inhibitorios7, se indica que son aquellos que la autoridad disciplinaria expide cuando al evaluar el mérito del informe o de la queja,

advierte que debe abstenerse de adelantar la actuación disciplinaria (es decir, se sustrae de ejercer una atribución o facultad que le es propia) porque media uno de los siguientes presupuestos legales: – cuando la información o la queja es temeraria; – cuando los hechos sean disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o inconcretos o difusos. Entonces, por la naturaleza del pronunciamiento (no resuelven de fondo el asunto), contra ellos no procede recurso alguno. Hacen tránsito a cosa juzgada formal.8 De los autos interlocutorios —que, como ya se dijo, son aquellos que la autoridad disciplinaria profiere cuando debe evaluar un aspecto sustancial del informe/queja, o de la actuación—, cabe mencionar, entre otros, los que conllevan la decisión de archivo, tales como los autos de extinción de la acción disciplinaria, los autos de terminación del proceso y los autos que se emiten 4 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 […]». 5 La actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y

fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria. 6 Al respecto, pueden revisarse las respuestas emitidas en las consultas C-53 – 2010, C-63 – 2010, C-39 – 2017 y C-185 – 2018, entre otras. 7 Vid. nota 3. 8 En la providencia del 09/11/2017, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, señala que «[r]esulta oportuno citar una sentencia proferida por la Corte Constitucional en la cual, si bien se realiza un examen de constitucionalidad de una norma del Código de Procedimiento Civil y se hace referencia a decisiones en el plano judicial, claramente ilustra la naturaleza de las decisiones inhibitorias, veamos: // “[…] El vocablo inhibir tiene varios significados, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Algunos de ellos son exactamente aplicables a la actitud judicial controvertida en este proceso: ‘prohibir, estorbar, impedir’; ‘con sentido general, impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos’; ‘decretar que un juez no prosiga en el conocimiento de una causa por no ser de su competencia; ‘abstenerse, dejar de actuar’; ‘echarse fuera de un asunto o abstenerse de entrar en él o de tratarlo’. // En lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido

llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste. […] De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de ‘abstención del juez’ en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación —de no juzgar— el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de ‘lo resuelto’ […]”. // En relación con las decisiones inhibitorias, tenemos entonces que el funcionario al proferir el auto de que trata el parágrafo 1.º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se abstiene de realizar un análisis de fondo con respecto al asunto, no adopta una decisión de mérito y bajo ese entendido es claro que no pude hablarse en estricto sentido del adelantamiento de un juicio disciplinario. […] el operador disciplinario no hace una verificación o análisis para determinar la existencia de una posible falta disciplinaria, básicamente porque los elementos con los que cuenta son temerarios, irrelevantes o muy precarios, por lo cual se le permite que de plano se inhiba, y bajo estos presupuestos no estaríamos frente a la cosa juzgada» (rad. 05001-23-33-000-2012-00918-01(3237-14), c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ) (se resalta). 3 cuando no ha surgido prueba que permita formular cargos9 (el cual no amerita

mayor pronunciamiento en este escenario). Sobre los autos de extinción de la acción disciplinaria10, se señala que el funcionario deberá proceder a declarar la correspondiente causal tan pronto como se verifique su ocurrencia; su declaratoria opera ipso jure o de pleno derecho; conlleva una decisión de fondo que impide que se inicie actuación alguna. Es decir, la autoridad disciplinaria debe abstenerse de ejercitar la acción porque ha acaecido una de las causales que la extinguen, lo cual implica la pérdida de la potestad para sancionar. De manera que este auto declarará la extinción de la acción disciplinaria con base en la respectiva causal y, en virtud de sus efectos jurídicos, ordenará el consecuente archivo de las diligencias. Por ende, son decisiones susceptibles de ser apeladas por el quejoso11. Hacen tránsito a cosa juzgada material. En cuanto a los autos de terminación del proceso12, se advierte que son aquellos que se profieren cuando —una vez asumido el conocimiento del 9 «ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. <Inciso 1.° modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> […] Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos,

se archivará definitivamente la actuación». 10 «ARTÍCULO 29. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: // 1. La muerte del investigado. // 2. La prescripción de la acción disciplinaria. // PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria». «ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. // La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique». 11 «ARTÍCULO 90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. […] PARÁGRAFO. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su

poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio […]». «ARTÍCULO 109. COMUNICACIONES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio […]». «ARTÍCULO 115. RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. […]». Por su parte, en la providencia del 05/08/2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra el auto que dispuso el archivo parcial de la indagación preliminar, por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción disciplinaria, la Sala Disciplinaria señaló que «en los eventos que ocurre la caducidad de la acción disciplinaria, su declaratoria opera ipso jure o de pleno derecho, siendo la verificación de la misma un presupuesto procesal esencial que no puede eludir el funcionario encargado del trámite de la actuación, en la medida que dicho instituto jurídico constituye una limitante establecida por la ley para el ejercicio de la potestad que de manera preferente se encuentra investida la Procuraduría General de la Nación para adelantar las investigaciones a que haya lugar, respetando claro está, las garantías y los derechos de los servidores públicos y particulares a quienes se les investiga» (rad. 1617583 (IUSE2018118484; p. d. ponente SILVANO GÓMEZ STRAUCH). 12 El CDU prevé «ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación

disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias». Aunado a ello, también resulta del caso citar el «ARTÍCULO 164. ARCHIVO DEFINITIVO. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3.° del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada». A manera de antecedente, se trae a colación el artículo 151 de la Ley 200/95 que disponía que «[p]rocederá el archivo definitivo de la investigación disciplinaria cuando se demuestre […] que la acción no podía iniciarse o proseguirse por prescripción o muerte del implicado cuando se trate de uno solo […]». Al respecto, cabe indicar que la ejemplificación de esta causal se dejó atrás, toda vez que no son los únicos eventos que pueden enmarcarse allí: v. g. cuando la persona contra quien se está adelantando la actuación no es sujeto disciplinable. 4 asunto— al evaluar el mérito de la actuación disciplinaria (en cualquiera de sus etapas), se observa que no es procedente continuarla porque concurre una de las siguientes causales legales, plenamente demostradas: – el hecho atribuido no existió, – la conducta no es falta disciplinaria, – el investigado no

cometió la conducta, – existe una causal de exclusión de responsabilidad o – la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En este auto se declarará la terminación del proceso con fundamento en la causal invocada y se ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Además, como resuelven de fondo el asunto, son controvertibles: deben ser informadas al quejoso para que, si así lo estima, los apele. Hacen tránsito a cosa juzgada material. En suma, cuando eventualmente de la queja o del informe proveniente de servidor público se desprenda que no es factible iniciar la actuación porque ha operado una de las causales de extinción de la acción disciplinaria, deberá proferirse el auto mediante el cual así se declare y se ordenará el consecuente archivo de las diligencias. Por último, frente a la variable del actual formato POA – componente día a día de las dependencias disciplinarias, en la cual deben incluirse los autos que anteceden, se trasladará a la Oficina de Planeación para los fines que estime pertinentes, de cara a los efectos de revelación y precisión de la información que debe registrarse en los sistemas internos de la PGN13. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de los consultantes reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 12 de la Resolución 9 de 201715. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios

Proyectó XPGH C-251 – 2019 13 En su momento, frente a la prescripción de la acción disciplinaria y su registro en el sistema STRATEGOS, en el Memorando 5 del 30/04/2015, la Viceprocuraduría General de la Nación resaltó que «al declarar la extinción de la acción disciplinaria por prescripción, esta es la decisión principal de la providencia y el archivo es una consecuencia de la misma [sic], razón por la que en dichos eventos se configura como una decisión accesoria. // En consecuencia, como quiera que la información reportada y registrada en los sistemas de información de la Procuraduría General de la Nación debe ser precisa y ajustada a la realidad, los funcionarios de la institución con atribuciones disciplinarias, al declarar la extinción de la acción disciplinaria por PRESCRIPCIÓN, así deben reportarla y registrarla en los items correspondientes del sistema STRATEGOS […]». 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5

E-2019-710506

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