PGN - RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO - Organismos que integran la administración central

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Contra acto administrativo sobre las escalas salariales de empleos de la Contraloría General de la República SISTEMA SALARIAL-No se puede confundir con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos Tan cierto es lo anterior, que para la expedición del Decreto 269 de 2000, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, el Presidente de la República fue revestido de facultades a través de la Ley 573 de 2000, como textualmente se lee en su artículo 1º: … Si bien la Ley 4 de 1992, enumeró en el artículo 3o como elementos que integran el sistema salarial, la estructura del empleo, las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos, tampoco puede confundirse el sistema salarial con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, como para deducir de allí facultad alguna para el Gobierno Nacional, en el sentido de permitirle adicionar dicho sistema. RAMA EJECUTIVA EN EL PODER PÚBLICO-Organismos que integran la administración central PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA-Debe estar habilitado por la ley para crear, modificar o adicionar el sistema de nomenclatura de la Contraloría General de la República/CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA-Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que el Presidente de la República, para crear, modificar o adicionar el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de entidades como la Contraloría General de la República, debe estar habilitado por la Ley.

A lo anterior se agrega que el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, consagró como facultad del Contralor General de la República, la de proveer mediante concurso público, los empleos de su dependencia “que haya creado la Ley”. Determinado como está que la facultad de creación de cargos en la Contraloría General de la República, está radicada en el Congreso de la República, y que el Gobierno Nacional solo podría hacer uso de esa facultad si el Congreso le concede facultades extraordinarias para el efecto. REGIMEN SALARIAL-El gobierno se sujeta a los criterios fijados en la ley marco Por último, es del caso reiterar como ya se dijo, que el Decreto 269 de 2000 al haber sido expedido en ejercicio de funciones legislativas excepcionales, solo puede ser modificado, adicionado o derogado por una norma de superior o igual jerarquía, y en consecuencia, tampoco podía el Gobierno Nacional, a través de un decreto de inferior jerarquía, como sucedió en el presente caso, pues se trata de un Decreto Reglamentario de una ley marco que fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional. 2 PRESIDENTE DE LA REPÚBICA-Se extralimitó en sus funciones al adicionar el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República …, el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones al adicionar mediante un Decreto Reglamentario 1540 de 2012 en sus artículos 1° y 3°, el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de

la República por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declarar su nulidad. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO 285 - 2015

IUS – 216232 - 2015 Bogotá D. C., 3 de julio de 2015 Señor Doctor

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

Honorable Consejo de Estado

E. S. D.

REFERENCIA : Expediente No. 11001032500020120049100

No. Interno 1973 - 2012

ACTOR : ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE LA

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

DEMANDADO : MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA MEDIO CONTROL: SIMPLE NULIDAD – Contra acto administrativo

ANTECEDENTES

PRETENSIONES La ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA - ASCONTROLen ejercicio del contencioso de simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad de los artículos 1° y 3° del Decreto 1540 de 17 de julio de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, “Por medio del cual se 4 adiciona el Sistema de Nomenclatura, Clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República”.

El acto acusado, en el artículo primero demandado, dispuso la adición al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 269 de 2000, en el sentido de incluir la denominación del empleo de Contralor Auxiliar y en el tercero adiciona en lo pertinente los decretos 269 de 2000 y 837 de 2012. En escrito separado, pidió la suspensión de los efectos de los artículos 1° y 3° del Decreto 1540 de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la demanda, que se refieren a la falta de competencia del Gobierno Nacional para adicionar el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República. HECHOS El señor Presidente de la República en desarrollo y en uso de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992, que son única y exclusivamente para determinar las escalas salariales y prestacionales, adicionó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, sin tener competencia para ello. El artículo 3 del Decreto 1540 de 2012, señala que el mismo adiciona parcialmente el Decreto Ley 269 de 2000, demostrándose con ello que a través de un Decreto Ordinario emitido por la Presidencia de la República, se modificó un Decreto Ley sin contar con las facultades de que trata el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Nacional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política en sus artículos 121, 122, 150 numerales 7, 19 (literales e y

f), 23; artículo 189 numerales 11 y 14. Ley 4 de 1992. 5 Decretos leyes 267, 268, 269 y 271 de 2000. Argumenta que entre las causales de nulidad que se señalan en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo solo tienen ocurrencia la de incompetencia y la falsa motivación, sobre las cuales recoge abundante jurisprudencia. En síntesis, la organización sindical en su concepto de violación, concluye que “…el Decreto 1540 de 2012, es manifiestamente contrario a la Constitución Política y a la Ley, porque con su expedición, el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones por no tener competencia para ello, toda vez que no tiene competencia para adicionar el sistema de nomenclatura y clasificación de los cargos de la Contraloría General de la Republica, cuando no tiene competencia para ello, porque ésta reside en el legislador que es el Congreso de la República; en segundo lugar, porque con un Decreto Ordinario modificó taxativamente el Decreto ley 269 de 2000, además el acto administrativo demandado contiene una falsa motivación”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por separado, se opusieron a la declaratoria de nulidad y para el efecto expusieron los siguientes argumentos: Si bien la creación de cargos de la Contraloría General de la República corresponde al Congreso, en el caso concreto el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 revistió de facultades al presidente, con fundamento en el numeral 10 del

artículo 150 de la Constitución por seis meses, para la creación de empleos. La Ley 4 de 1992, de conformidad con el numeral 19 del artículo 150, tiene la naturaleza de ley marco para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores 6 oficiales, y en consecuencia, en aplicación del artículo 1, el Presidente de la República tiene la facultad de definir los salarios de los empleados de la Contraloría General de la República. Teniendo en cuenta la facultad de fijación salarial, afirman que para ello, se requiere inescindiblemente de la nomenclatura del empleo, y en tal virtud, el Presidente de la República tiene dentro de las facultades dadas por la Ley 4 de 1992, la de fijar la nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República.

PRONUNCIAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante auto del 29 de agosto de 2013, consideró que de acuerdo con lo previsto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con el libelo, sin necesidad de profundos razonamientos. Bajo el marco constitucional y legal encontró que los artículos demandados,

debían ser suspendidos provisionalmente, por cuanto del análisis efectuado, concluyó que adicionar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, parecía contrario al conjunto de disposiciones superiores en que se debía fundamentar. Decretada la medida cautelar, las entidades demandadas, por separado, interpusieron recurso de súplica en el cual insisten en que con base en lo señalado por el parágrafo 1 del artículo 152 de la Ley 1530 de 2013 y en el artículo 19 de la Constitución sí tenían competencia para expedir el Decreto 1540 de 2012, razón por la cual solicitan revocar el auto mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto acusado, la Sala decidió confirmar el mismo en providencia del 18 de noviembre de 2014. 7 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Antes de entrar al estudio del fondo del asunto, es necesario hacer la siguiente precisión: En el año 2000, se expidió la Ley 573 de 2000, por medio de la cual se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República, en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, para, en lo que interesa al presente asunto, lo siguiente: (…) Modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del

artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal. (Se subraya). En consecuencia, se expidió el Decreto 269 de 2000, por medio del cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos de la Contraloría General de la República, siendo innegable el carácter de Ley que tiene esta disposición, pues el Congreso de la República, apeló al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, que le permite revestir al Presidente de la República, por el término allí previsto, de precisas facultades para expedir normas con fuerza de Ley. Lo anterior quiere decir, que al tener el Decreto 269 de 2000, la categoría de Ley, su modificación o adición no puede hacerse, atendiendo a la jerarquía normativa, mediante una disposición de rango inferior. 8 Ahora bien, en el año 2012 se expidió la Ley 1530 de 2012, por medio de la cual se reguló la organización y funcionamiento del sistema nacional de regalías, norma que en el artículo 152 dispuso lo siguiente: Artículo 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento.

Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías. Parágrafo 2°. Para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones de que trata el presente artículo, los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la presente ley. (Se resalta). En uso de dichas facultades, mediante el Decreto 1539 de 2012, se estableció la planta temporal de cargos de la Contraloría General de la República con vigencia hasta el 31 de diciembre del 2014 y en el artículo 1º creó 3 cargos con denominación de “Contralor Auxiliar”. En la misma fecha, el Gobierno Nacional procedió a expedir el Decreto acusado, que en el artículo 1º, adicionó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la Nación con el cargo señalado y en el artículo 3º adicionó en lo pertinente los Decretos 269 de 2000 y 837 de 2012.

En consecuencia, es del caso separar dos circunstancias, la primera, la creación de la planta temporal en la que por primera vez se habló del cargo de Contralor 9 Auxiliar, que aunque relacionado con el contenido en el decreto que aquí se demanda, por la denominación allí creada, nada tiene que ver con el problema jurídico que aquí se estudia, pues el primero se creó en forma temporal y para atender una situación específica hasta el 31 de diciembre de 2014, haciendo uso de las facultades dadas en la Ley 1530 de 2012 y en el presente asunto, el decreto acusado, creó de manera definitiva el cargo de Contralor Auxiliar en la planta de personal de la Entidad, tanto es así que adicionó el Decreto Ley 262 de 2000. Precisado lo anterior, se tiene lo siguiente: Para la expedición del Decreto 1540 de 2012, el Gobierno Nacional acudió a las previsiones de la Ley 4 de 1992, Ley marco que contiene las directrices a las cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Dicho decreto, dispuso en los artículos 1º y 3º, demandados, lo siguiente: Artículo 1°. Adiciónese el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 269 de 2000, así:

NIVEL DIRECTIVO

DENOMINACIÓN DEL GRADO

EMPLEO

Contralor Auxiliar - (…) Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y adiciona en lo pertinente los decretos 269 de 2000 y 837 de 2012.

La Ley 4 de 1992, en el artículo 1º, consagró: Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; 10 b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; (Se resalta) Lo anterior, sirve a la parte demandada para afirmar, que al tener el Gobierno Nacional facultades para fijar el régimen salarial y prestacional de la Contraloría General de la República y ser la nomenclatura y clasificación del empleo, presupuesto necesario para ello, bien podía a través de la norma demandada, adicionar el Decreto 262, en el que se fijó el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos de dicha entidad, con la creación del cargo de Contralor Auxiliar. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos, hace parte del régimen salarial y prestacional de los empleos públicos o lo que es lo mismo, para este caso en particular, si el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 otorgó al Presidente de la República competencia para definir y posteriormente adicionar la nomenclatura de empleos de la planta de personal de la Contraloría General de la República. Lo anterior por cuanto como se dijo, estas son las facultades invocadas en el

Decreto acusado. Examinada la disposición transcrita, se observa que contrario a lo señalado por la entidad, el régimen salarial y prestacional, como conjunto normativo que contiene los salarios y prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos, es diferente del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, así deba tenerse en cuenta este último para efecto de la fijación de salarios. Tan cierto es lo anterior, que para la expedición del Decreto 269 de 2000, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, el Presidente de la República fue revestido de facultades a través de la Ley 573 de 2000, como textualmente se lee en su artículo 1º: 11 ARTICULO 1o. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para:

1. Modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben

observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal.

Si bien la Ley 4 de 1992, enumeró en el artículo 3o como elementos que integran el sistema salarial, la estructura del empleo, las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos, tampoco puede confundirse el sistema salarial con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, como para deducir de allí facultad alguna para el Gobierno Nacional, en el sentido de permitirle adicionar dicho sistema. De otro lado, podría pensarse que la creación de cargos es una facultad del Presidente de la República, para la cual no requeriría autorización, según el contenido del numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, que literalmente, señala: ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

No obstante, dicha disposición como bien se lee, está referida a la administración central, sector al que no pertenece la Contraloría General de la República. 12 En efecto, la Ley 489 de 1998, en su artículo 38, determinó como organismos que componen la administración central, los siguientes: Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está

integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que el Presidente de la República, para crear, modificar o adicionar el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de entidades como la Contraloría General de la República, debe estar habilitado por la Ley.

A lo anterior se agrega que el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, consagró como facultad del Contralor General de la República, la de proveer mediante concurso público, los empleos de su dependencia “que haya creado la Ley”. Determinado como está que la facultad de creación de cargos en la Contraloría General de la República, está radicada en el Congreso de la República, y que el Gobierno Nacional solo podría hacer uso de esa facultad si el Congreso le concede facultades extraordinarias para el efecto. Por último, es del caso reiterar como ya se dijo, que el Decreto 269 de 2000 al haber sido expedido en ejercicio de funciones legislativas excepcionales, solo puede ser modificado, adicionado o derogado por una norma de superior o igual jerarquía, y en consecuencia, tampoco podía el Gobierno Nacional, a través de un decreto de inferior jerarquía, como sucedió en el presente caso, pues se trata 13 de un Decreto Reglamentario de una ley marco que fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de

la Constitución Nacional. Así las cosas, el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones al adicionar mediante un Decreto Reglamentario 1540 de 2012 en sus artículos 1° y 3°, el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declarar su nulidad. CONCEPTO Por las razones expuestas, esta Delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia Decretar la Nulidad de los artículos 1° y 3° del Decreto 1540 de 2012. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DCM/ HCM.