PGN - RECAUDO PROBATORIO - La práctica es la materialización de la prueba según concep

VENCIMIENTO DE TÉRMINOS-Tratamiento de las pruebas practicadas AUTO DE APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Etapa procesal que prevé un término preclusivo En la consulta C-156 – 2017 se indicó que «[f]rente al desarrollo de la indagación preliminar hay que precisar que esta es una etapa eventual dentro del procedimiento disciplinario, cuya finalidad central es lograr la identificación del presunto autor de la falta materia de indagación con el recaudo probatorio pertinente para ello. Se trata de una etapa procesal que prevé un término preclusivo para la autoridad pública, comoquiera que durante dicho plazo deberá acopiar el acervo probatorio y efectuar la correspondiente evaluación, ya sea con decisión de archivo o con apertura de investigación si se dan los requisitos consagrados en los artículos 73 y 153 de la Ley 734 de 2002, respectivamente». RECAUDO PROBATORIO-La práctica es la materialización de la prueba según concepto de la Auxiliar VENCIMIENTO DE TÉRMINOS-Valoración de las pruebas ordenadas y practicadas dentro del término Por su parte, en la consulta C-39 de 2011, frente al vencimiento de los términos de las referidas etapas procesales se consignó que «deberá evaluarse el mérito de lo actuado teniendo en consideración únicamente las pruebas ordenadas y practicadas dentro de los seis meses siguientes a la providencia que ordenó el inicio de la indagación. // De dicha evaluación puede resultar un auto de apertura de investigación, una decisión de archivo de las diligencias o, inclusive, un auto de citación a audiencia para aplicar el procedimiento verbal. // Ahora bien, téngase en

cuenta que para abrir investigación, lo único que se exige es tener probada la identidad del presunto responsable de los hechos (art. 152 de C.D.U.), de modo que la prueba de responsabilidad se puede aportar posteriormente o reiterarla, si es que ya se decretó y practicó en el proceso pero de manera inoportuna. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO-No conlleva necesariamente al archivo de la actuación/TÉRMINOS PROCESALES-Son perentorios pero no preclusivos según jurisprudencia del Consejo de Estado En esa misma consulta, también se estableció que «[e]l vencimiento de términos en materia disciplinaria no conlleva necesariamente al archivo de la actuación procesal: Si se decide archivar la actuación, no se puede aducir el vencimiento del término de la etapa procesal, sino alguna de las causales del artículo 73; se podría ordenar, sin embargo, dar el siguiente paso en procura del esclarecimiento de los hechos (artículo 20 del C.D.U.), es decir, la apertura de investigación o la citación a audiencia de procedimiento verbal (si el proceso estaba en indagación), la prórroga de la investigación (si estaba en etapa de investigación disciplinaria) o la formulación de cargos (cuando ya se hubiere agotado la etapa instructiva)». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co En suma, le compete al operador disciplinario analizar si el acervo probatorio allegado oportunamente al proceso permite verificar el cumplimiento de los fines de la respectiva etapa procesal y avanzar a la siguiente; en caso contrario, deberá

efectuar el correspondiente análisis bajo los parámetros del artículo 73 del CDU. 2 Bogotá, D. C., 19/06/2018 C-48 – 2018

SALIDA 77323 19/06/2018

Doctora

LUDY YULIETH LEMUS GUEVARA

Jefe Oficina de Control Disciplinario Alcaldía Municipal de Facatativá Carrera 3 5-68 Facatativá (Cundinamarca) Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-099464 del 05/03/2018

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el tratamiento de las pruebas practicadas una vez vencido el término de las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un

caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que este asunto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia en diferentes consultas, se transcriben, a continuación los apartes pertinentes de cada una de ellas: En la consulta C-156 – 2017 se indicó que «[f]rente al desarrollo de la indagación preliminar hay que precisar que esta es una etapa eventual dentro del procedimiento disciplinario, cuya finalidad central es lograr la identificación del presunto autor de la falta materia de indagación con el recaudo probatorio pertinente para ello. Se trata de una etapa procesal que prevé un término preclusivo para la autoridad pública, comoquiera que durante dicho plazo 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 deberá acopiar el acervo probatorio y efectuar la correspondiente evaluación, ya sea con decisión de archivo o con apertura de investigación si se dan los requisitos consagrados en los artículos 73 y 153 de la Ley 734 de 2002, respectivamente». A su vez, en la consulta C-279 de 2012, se precisó, respecto al recaudo probatorio en esta etapa de indagación preliminar, lo siguiente:

[L]a prueba tiene tres momentos precisos dentro del proceso: el decreto, la práctica y la aportación. El decreto de la prueba tiene que ver con la orden de práctica o de su aportación. La práctica es la materialización de la prueba, como es el caso de los testimonios, la inspección judicial, etc. Finalmente, la aportación de la prueba se predica únicamente de la prueba documental que debe ser involucrada al proceso.3 // Entonces, la práctica de la prueba, sobre aquellas que se producen dentro del proceso, se entiende que deben ser incorporadas en el término de los seis (6) meses, pero aquellas que son de tipo documental o que se concretan en un documento que debe ser producido por un tercero en el proceso, como es el caso de los informes o los dictámenes periciales, se entiende su práctica en el momento en que el servidor competente solicita su incorporación a la autoridad competente. // Es evidente que después de vencido el término, en las condiciones señaladas por la sentencia SU 901 de 2005, no se realizan actuaciones adicionales, pues la solicitud documental está sujeta al tercero que la suministre para su incorporación, sin que esto implique actuación suplementaria del servidor público que tiene conocimiento del proceso disciplinario. Por su parte, en la consulta C-39 de 2011, frente al vencimiento de los términos de las referidas etapas procesales se consignó que «deberá evaluarse el mérito de lo actuado teniendo en consideración únicamente las pruebas ordenadas y practicadas dentro de los seis meses siguientes a la providencia que ordenó el inicio de la indagación. // De dicha evaluación puede resultar

un auto de apertura de investigación, una decisión de archivo de las diligencias o, inclusive, un auto de citación a audiencia para aplicar el procedimiento verbal. // Ahora bien, téngase en cuenta que para abrir investigación, lo único que se exige es tener probada la identidad del presunto responsable de los hechos (art. 152 de C.D.U.), de modo que la prueba de responsabilidad se puede aportar posteriormente o reiterarla, si es que ya se decretó y practicó en el proceso pero de manera inoportuna. En esa misma consulta, también se estableció que «[e]l vencimiento de términos en materia disciplinaria no conlleva necesariamente al archivo de la actuación procesal: Si se decide archivar la actuación, no se puede aducir el vencimiento del término de la etapa procesal, sino alguna de las causales del artículo 73; se podría ordenar, sin embargo, dar el siguiente paso en procura del esclarecimiento de los hechos (artículo 20 del C.D.U.), es decir, la apertura de investigación o la citación a audiencia de procedimiento verbal (si el proceso estaba en indagación), la prórroga de la investigación (si estaba 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, tomo 3, Segunda Edición. DUPRE Editores, 2008. 4 en etapa de investigación disciplinaria) o la formulación de cargos (cuando ya se hubiere agotado la etapa instructiva4)». Sobre el particular, el Consejo de Estado afirmó que «en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir

que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado […]. En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma […]»5. En suma, le compete al operador disciplinario analizar si el acervo probatorio allegado oportunamente al proceso permite verificar el cumplimiento de los fines de la respectiva etapa procesal y avanzar a la siguiente; en caso contrario, deberá efectuar el correspondiente análisis bajo los parámetros del artículo 73 del CDU. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-48 – 2018

E-2018-099464

IUR 28824 4 Cabe precisar que como dicho concepto fue proferido con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, no se hizo mención a la decisión de cierre de investigación, la cual resulta procedente cuando se haya recaudado

prueba que permita la formulación de cargos o ante el vencimiento del término de la investigación, según lo previsto en el artículo 160A del CDU. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11/11/10, radicado 17283, consejero ponente: HUGO HERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5