PGN - RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS - Inobservancia de las formalidades (2)

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jonás Efrén Torres Montaña contra la sentencia del Tribunal Superior de Yopal, que lo condenó como coautor de los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado, en concurso. Rad. nº 28702 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, Casanare, emitió sentencia condenatoria en contra del señor Jonás Efrén Torres Montaña el 26 de marzo del 2007 y le impuso la pena principal de 342 meses de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado; lo condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término establecido en el código penal. Apelada la decisión el expediente fue conocido por el Tribunal Superior de Yopal quien mediante decisión del 8 de junio del 2007 decidió confirmar la providencia impugnada, con la aclaración del término de 20 años para la pena accesoria. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Yopal, y lo sustentó con 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. demanda que fue declarada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Narrados por el Tribunal Superior de Yopal de la siguiente forma: “El sábado 20 de enero de 2006, aproximadamente a las 11:30 de la noche, la señora FLOR DELIA BERNAL MORENO se encontraba cumpliendo turno como expendedora de gasolina (islera), en la estación de servicios “La Carpa” de esta ciudad, cuando se le acercó un hombre, quien tras solicitarle el cambio de un billete de $10.000 por otros de menor denominación, la tomó por la fuerza y le exigió la entrega del dinero que ella tenía en su poder, anunciándole que se trataba de un “robo”. Al percatarse de la situación, el señor LIBARDO GONZÁLEZ CUEVAS, quien esa noche cumplía turno de vigilancia en la gasolinera, trató de intervenir sacando su arma de dotación, mas un segundo hombre que apareció en la escena se lo impidió propinándole un disparo de arma de fuego, a consecuencia de lo cual falleció a las 9:30 a.m. del día siguiente. Los agresores huyeron del lugar, llevándose consigo la suma de $138.000. Posteriormente, el 9 de febrero de 2006, en horas de la madrugada, en la estación de servicios “La Llanerita” de Yopal, fueron capturados JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA y el menor JOHEL ALEXÁNDER LEGUIZAMÓN MARTÍNEZ, quien portaba un revólver calibre 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. 38, porque presuntamente se disponían a atracar al islero que allí despachaba, entonces, al relacionar este hecho con el ocurrido en la Bomba de Gasolina “La Carpa” y verificar que las características de uno de los aprehendidos coincidían con las descritas por FLOR DELIA respecto al hombre que se le acercó solicitándole el cambio de un billete, la noche del 20 de enero de 2006, la DIJIN le solicitó a la Fiscalía de turno que practicase diligencia de reconocimiento en fila de personas con participación de la testigo, en desarrollo de la cual ésta señaló al señor JONÁS EFRÉN TORRES MONTAÑA como el hombre que, utilizando la fuerza, la obligó a entregarle la referida suma, mientras el otro disparaba al vigilante LIBARDO GONZÁLEZ CUEVAS, para impedirle intervenir en su defensa.” ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de enero de 2006 fue remitida a la Fiscalía General de la Nación el acta de inspección del cadáver de quien se identificaba como Libardo González Cuevas, cuyo homicidio se produjo el 20 de enero del 2006. El 10 de febrero del 2006 en cumplimiento de la comisión otorgada al Departamento de Policía del Casanare, se rinde informe sobre las labores investigativas adelantadas para esclarecer el homicidio del señor González, se relaciona el testimonio recibido a la señora Flor Delia Bernal Moreno, quien se encontraba presente en el momento de los hechos y quien describió a uno de los autores del delito. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. También se informa que el 9 de febrero se capturaron dos sujetos en una estación de gasolina cuando pretendían asaltarla, uno de ellos presenta características físicas similares a las descritas por la testigo de los hechos, por lo que se solicita la práctica de una diligencia de reconocimiento en fila de personas. La fiscalía consideró procedente llevar a cabo la diligencia y la ordenó el 10 de febrero, designó como defensor de oficio para ella al abogado Israel Rosas Silva. La fiscal se desplazó hasta las instalaciones de la Policía Nacional donde se encontraba retenido el señor Torres, a la diligencia asistió el defensor de oficio designado y la representante del Ministerio Público, así como la testigo Flor Delia Bernal Moreno. La señora Bernal rindió declaración y describió a la persona que participó en el homicidio de su compañero de labores. En el acta se observa una manifestación de la representante del Ministerio Público sobre la manera segura como la testigo señala al señor Jonás Efrén Torres Montaña. El 10 de febrero, con fundamento en las diligencias practicadas la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de la investigación penal en contra del señor Jonás Efrén Torres Montaña y ordenó escucharlo en indagatoria. La diligencia de indagatoria se adelantó el 14 de febrero del 2006, para su práctica se designó un abogado de la Defensoría Pública, ante la 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. manifestación del procesado de no contar con recursos económicos. El 21 de febrero fue resuelta su situación jurídica, se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado. El 8 de mayo se declaró cerrada la investigación y la fiscalía calificó el sumario el 9 de junio del 2006. Profirió resolución de acusación en contra del señor Jonás Efrén Torres Montaña como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado. El expediente fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, Casanare, quien avocó su conocimiento el 27 de junio de 2006. Realizadas las audiencias preparatoria y pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal profirió sentencia condenatoria el 26 de marzo de 2007. Le impuso al señor Jonás Efrén Torres Montaña a la pena de 342 meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado. Igualmente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término legal. Apelada la providencia por el defensor del procesado el Tribunal Superior de Yopal decidió el 8 de junio del 2007 confirmar integralmente la decisión. Contra esta sentencia se interpuso recurso extraordinario de casación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. Un solo cargo propone el censor en contra de la sentencia de segunda instancia. Invoca la causal tercera de casación por considerar que la providencia se emitió en un juicio viciado de nulidad. Indica el libelista que el recurso de apelación fue resuelto haciendo caso omiso de la vulneración del debido proceso en la práctica de la prueba de reconocimiento en fila de personas, única prueba sobre la cual se sustentó la resolución de acusación y la sentencia condenatoria. La diligencia de reconocimiento en fila de personas contiene algunas irregularidades que observó la defensa y que puso de presente, lo que genera la nulidad de la sentencia condenatoria. Las formalidades para su práctica contenidas en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal no fueron observadas. Entre otras señala el libelista que no se le advirtió al procesado sobre el derecho que tenía a escoger el puesto en la fila, tal situación se comprueba con la sola lectura del acta de la diligencia, pues no se tuvo en cuenta el cumplimiento de este requisito. Además de lo señalado, el procesado afirma que al ingresar al sitio del reconocimiento le fue entregado el número tres para que lo sostuviera en la mano, es decir, se le etiquetó con este número y se le indicó el lugar donde debía ubicarse. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. En relación con la conformación de la fila, esta se integró con siete personas, seis de las cuales eran de similares características, todas con corte militar,

mientras el procesado Torres tenía el pelo largo y era fácil diferenciarlo, situación que contraría las indicaciones establecidas en el artículo 303 mencionado. Por último señala que el acta aparece firmada por el abogado Israel Rosas Silva, designado como defensor de oficio para la diligencia, sin embargo, el procesado no lo conoció, nunca se entrevistó con él, la fiscalía no le informó al sindicado que necesitaba abogado para la diligencia, oficiosamente se le designó uno. Por esta razón, se vulneró el derecho a la defensa del implicado, ya que si bien es cierto que el abogado aparece firmando la diligencia como defensor, nunca ejerció su función, no aparece constancia de intervención alguna dentro de la realización del reconocimiento. Por lo expuesto, solicita a la Sala de Casación Penal casar la sentencia impugnada y proferir sentencia absolutoria a favor del señor Torres Montaña. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL El cargo planteado hace referencia a la presunta irregularidad observada en la práctica de la diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada con el señor Torres y la testigo de los hechos, en razón a la inobservancia de las formalidades contempladas en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Cada uno de los aspectos enunciados por el censor serán objeto de análisis a efectos de establecer si se produjo la vulneración de una garantía

fundamental del señor Torres que amerite la declaratoria de nulidad de la actuación procesal irregular, esto es, la diligencia de reconocimiento en fila de personas, así como su trascendencia frente al juicio de responsabilidad elaborado en contra del procesado. El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que al procesado no se le advirtió sobre el derecho que tenía de escoger el sitio en la fila. Esta afirmación se sustenta en que en el acta de la diligencia no se dejó constancia de tal situación. Es claro que, como lo afirma el censor, en el acta no se consignó que se le hubiera informado al señor Torres el derecho que tenía de escoger el sitio, no obstante, tal circunstancia no se encuentra debidamente acreditada y, por el contrario, del contenido del Acta respectiva que reposa a folios 29 y 30 (C.O.1), se desprende lo contrario; esto es, que la diligencia de reconocimiento en fila de personas se sujetó al seguimiento de los parámetros señalados en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente. Nótese al respecto cómo, es la misma disposición la que faculta al defensor del sindicado, a “dejar constancia de lo ocurrido en la diligencia”, como también y por supuesto, estaba facultado para los mismos efectos, el agente 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. del Ministerio Público que intervino entre otras, “en defensa del orden jurídico” (Art. 277 nº 7 de la Constitución Política).

Sin embargo, ninguno de los dos dejó constancia acerca del incumplimiento de los requisitos legales y particularmente el que echa de menos el censor, no obstante la señora Procuradora judicial penal estuvo presta a plasmar lo ocurrido, según se advierte en la cita final cuando señaló: “En este estado de la diligencia se le da la palabra a la señora Agente del Ministerio Público quien manifiesta: “que la testigo de manera segura señala al señor JONAS EFREN TORRES MONTAÑA, como la persona que a la cual (sic) se ha referido en la diligencia y seguidamente la testigo se pone a llorar y vuelve a observar al señor TORRES e indica que es la persona a quien se refirió y a quien describió” (…)” Alude también el casacionista a la entrega de un número al procesado y a manifestaciones realizadas por los otros integrantes de la fila. Sobre este punto no existe prueba en el expediente que respalde las afirmaciones del procesado, además que estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la autoridad al momento de presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como lo advierte el Tribunal el abogado designado por el procesado conoció en su integridad el proceso, leyó todas las piezas procesales y seguramente conversó con su representado en numerosas ocasiones y en ninguna actuación procesal anterior se refirió a lo narrado por el señor Torres. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Pero además, la entrega del número que resultó ser el 3, forma parte de la

dinámica propia de la diligencia de reconocimiento en fila de personas que, por lo mismo, no puede ser tachada por un aspecto que es inherente a su práctica. Lo cierto del caso, es que tanto el representante del Ministerio Público como el defensor designado estuvieron presentes desde el inicio de la diligencia y no observaron que se presentara la situación denunciada por el libelista, pues no existe constancia por parte de estos sujetos procesales en la que denunciaran la irregularidad. Y debe concluirse que actuaron en cumplimiento de sus funciones legales, no puede presumirse que omitieron hacer la denuncia o que no cumplieron con su deber, como lo alega el censor. Por último se queja el defensor de la vulneración del derecho a la defensa del señor Torres por la designación de un abogado de oficio a quien el procesado no conoció, no se entrevistó con él, ni supo que lo estaba representando, pero además, un abogado que no actuó, que no estuvo atento al respeto de los derechos y garantías fundamentales de su representado. Tales afirmaciones no pasan de ser conjeturas del libelista que no encuentran demostración en el expediente, en razón a que la actuación del abogado no merece reproche alguno, estuvo presente en la diligencia y debe concluirse que no advirtió irregularidad alguna que mereciera su pronunciamiento. Obsérvese que el señor Torres había sido capturado en 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. desarrollo de un procedimiento policial relacionado con otros hechos, y se

consideró oportuno realizar la diligencia de reconocimiento en fila de personas para poder establecer su participación en el homicidio que se investigaba. No estaba formalmente vinculado a la investigación y por tal razón se le designó un defensor de oficio para la diligencia; éste profesional cumplió con las obligaciones impuestas y ninguna actuación diferente a la adelantada podía llevar a cabo, teniendo en cuenta el estado de la investigación. Las quejas del censor no tienen respaldo probatorio, y lo que se observa es un ánimo especulativo y temerario en sus afirmaciones, por ejemplo cuando indica que no actuó diligentemente ante el silencio guardado por el agente del Ministerio Público frente a las irregularidades cometidas. Como se dijo cada una de las quejas formuladas por el libelista no fueron debidamente demostradas, y de presentarse, constituirían meras irregularidades, que no atacan la esencia del medio de prueba, ni generan la declaratoria de nulidad de la actuación. En términos de trascendencia de la irregularidad denunciada debe señalarse que, no obstante que no se presentan las relatadas por el casacionista, es claro que el juicio de responsabilidad del señor Torres se elaboró no sólo con fundamento en el resultado de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, sino principalmente, con la declaración rendida en dos oportunidades por la testigo Flor Delia Bernal Moreno. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Esta señora narra los hechos acontecidos, describe a la persona que participó en el hurto y el posterior homicidio, y señala que si lo ve lo puede

reconocer, como en efecto lo hace en la diligencia cuestionada. Es importante resaltar que el representante del Ministerio Público dejó constancia de la seguridad que evidenció la testigo al reconocer al procesado, lo que permite concluir que en sus declaraciones no mintió y que estaba convencida de los hechos narrados y la descripción realizada. Puede decirse, entonces, que no se vulneró ninguna garantía fundamental al procesado y que las irregularidades que se denuncian no tenían la entidad de generar la nulidad de la diligencia, por lo tanto, el cargo formulado no está llamado a prosperar. PETICIÓN Los argumentos expresados resultan suficientes para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal NO CASAR la sentencia impugnada. Señores magistrados,

NANCY YANIRA MUNOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Bogotá D.C., 27 de mayo de 2009 Radicación nº 28702 T.M.S. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.