PGN - RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Se conservan los beneficios de régimen de transición con

RÉGIMEN ESPECIAL-Condiciones de beneficios por retorno al régimen de prima media con prestación definida en materia pensional RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Mantenimiento de beneficios por no cambiarse de prima media a ahorro individual/RÉGIMEN DE TRANSICION-Regulación legal El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló en sus incisos cuarto y quinto la pérdida de los beneficios del régimen de transición en aquellos eventos en que el afiliado que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad posteriormente regresa al régimen de prima media con prestación definida… RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Aplicación según sentencia de la Corte Constitucional RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Alcance y significado de la pérdida de beneficios por traslado entre regímenes pensionales según sentencia de la Corte Constitucional RECONOCIMIENTO PENSIONAL-Se conservan los beneficios de régimen de transición con más de 15 años de servicio/RECONOCIMIENTO PENSONALConservación de beneficios según jurisprudencia de la Corte Constitucional Es pertinente añadir que, meses más tarde, en la sentencia T-892 de 2013, la Corte Constitucional se ocupó de varios casos referidos a reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida. Esto, porque en esta oportunidad se reiteró la tesis de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 habían completado 15 años o más de servicios cotizados. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Aplicación de la norma que regula asignación

mensual y factores salariales Por lo tanto, es claro que no le asiste el derecho que reclama en primer término, esto es, la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, que es el régimen pensional anterior a la Ley 100 que aplicaría en virtud de la transición.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 25

IUS PGN E-2021-094971

Bucaramanga, 19 de marzo de 2021. Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Consejero Ponente. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B

E. S. D.

Referencia: Expediente 25000-23-42-000-2017-01955-01 (6430-2019).

Demandante: YOLANDA CANTILLO BARRERA.

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actuación: Apelación de sentencia – Ley 1437 de 2011.

Asunto: Régimen de transición – Ley 100 de 1993.

I. ANTECEDENTES I.1 DEMANDA La demandante, señora Yolanda Castillo Barrera, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: Resolución N° GNR229137 del 04 de agosto de 2016, Resolución GNR 367157 del 05 de diciembre de 2016 y Resolución VPB

3642 del 27 de enero de 2017. Asimismo, solicita que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, el reconocimiento y pago, a partir del 15 de abril de 2007, de una pensión de jubilación en monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio. I.2 HECHOS La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan así:  Ha prestado sus servicios profesionales de manera ininterrumpida al Estado por más de 27 años, concretamente en la Contraloría General de República y Fiscalía General de la Nación, desempeñándose en esta última entidad hasta la fecha de radicación de la demanda como Fiscal Seccional 2 ante los Jueces Penales del Circuito de Descongestión.  Indicó que, mediante fallo de tutela del 24 de noviembre de 2009, proferido por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, le fue autorizado su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media por prestación definida.  Mediante la Resolución GNR 229137 del 04 de agosto de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, le reconoció pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 2012, conforme lo dispone la Ley 797 de 2003.  Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación solicitando la liquidación de pensión a partir del 15 de abril del 2007 sobre el 75% de la

asignación salarial más elevada del último año de servicio, de conformidad con el Decreto Ley 546 de 1971, el Decreto 717 de 1978 (modificado por el Decreto 911 de ese año) y el Decreto 1045 de 1978.  A pesar de no haber acudido al recurso reposición, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, de manera unilateral mediante la Resolución GNR 367157 del 5 diciembre de 2016 repuso la decisión precedente.  Mediante la Resolución VPB 3642 del 27 enero de 2017 se decidió el recurso de apelación introduciendo nuevas modificaciones. I.3 NORMAS VIOLADAS La demandante argumenta que los actos administrativos infringen las siguientes disposiciones: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política de Colombia; artículo 6 de la Ley 546 de 1971; artículo 12 de la Ley 717 de 1978, modificado por el artículo 4 del Decreto 911 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, entre otras. I.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, por cuanto considera que no es beneficiaria del Decreto 546 de 1971, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con las cotizaciones necesarias ni en la Rama Judicial ni en la Fiscalía General de la Nación, las cuales iniciaron a partir

del 1 de mayo de 1995. Propuso como excepciones las siguientes: i) cobro de lo no debido, ii) prescripción, iii) buena fe y iv) inexistencia del derecho reclamado. I.5 PRIMERA INSTANCIA La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de agosto de 2019, declaró probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:  Si bien el juez constitucional ordenó el traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, no es menos cierto que ese traslado no significó la conservación de los beneficios que reclama la demanda.  Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, a pesar de que no contaba con los 15 años de servicio requeridos.  En relación con la orden de reliquidación que se pretende con base en el régimen de la Ley 797 de 2003, esto es, con el 80% del ingreso base de liquidación, y no con el 66.77% dispuesto por la entidad demandada, la demandante no provocó decisión administrativa, puesto que con la solicitud que en su momento elevó reclamó el 75% de la asignación más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. I.6 RECURSO DE APELACIÓN La accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y como argumentos de impugnación manifestó los siguientes:

 No es cierto que la orden del juez de tutela no haya implicado la conservación del régimen de transición del que es beneficiaria, pues la decisión expresamente cita apartes de providencias judiciales de la Corte Constitucional referidas a dicho régimen de transición. Es destacable que, en su momento, el Instituto de Seguro Sociales no impugnó la orden de tutela.  Los actos administrativos acusados sí se pronunciaron en relación con la aplicación de la Ley 797 de 2003, al punto de que la aplicaron parcialmente y, en esa medida, se contrarió el mandato constitucional de los artículos 25, 53 y 58 superiores.  En caso que se persista en aplicar la Ley 797 de 2003, ello debe hacerse de forma integral y no parcial, tomando partes de la Ley 797 de 2003 y otras de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, al completar 1.468 semanas de cotización al 27 de enero de 2017, la pensión debe calcularse sobre el 80% del ingreso base de liquidación y no como le fue liquidada con el 66.77%.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA

DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO II.1 PROBLEMA JURÍDICO DE FONDO Se concreta en determinar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, si tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación para que sea equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios

(de conformidad con el Decreto 546 de 1971) o, subsidiariamente, de conformidad con la fórmula de liquidación propia de la Ley 797 de 2003. II.2 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.1. Condiciones para el mantenimiento de los beneficios del régimen de transición en el caso de quienes retornaron al régimen de prima media con prestación definida. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló en sus incisos cuarto y quinto la pérdida de los beneficios del régimen de transición en aquellos eventos en que el afiliado que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad posteriormente regresa al régimen de prima media con prestación definida, así: “[…] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]. El alcance de estas reglas fue precisado en la sentencia C-789 del 2002 de la Corte Constitucional, al concluirse en su constitucionalidad «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con

solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media»1. Con posterioridad, en sentencia de unificación SU-130 del 20132, la Corte Constitucional reiteró el alcance y significado de la pérdida de los beneficios del régimen de transición en eventos de traslado entre regímenes pensionales. En este sentido, manifestó: “[…] más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional

en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sgp, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.” Es pertinente añadir que, meses más tarde, en la sentencia T-892 de 20133, la Corte Constitucional se ocupó de varios casos referidos a reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida. Esto, porque en esta oportunidad se reiteró la tesis de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 habían completado 15 años o más de servicios cotizados. Llama la atención que en esta última sentencia la Corte Constitucional invitó a todos los jueces de la República, por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, «(…) para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del 1 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-789 del 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2002. Rad. D-3958. 2 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-130 del 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2013. Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364 3 Colombia. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-892 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2013. expedientes T-3.701.950 y acumulados. régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 (…)»4. En este orden de ideas, se concluye que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y para el 1º de abril de 1994 no habían cumplido 15 años de servicios cotizados, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. En ese sentido, pueden consultarse las siguientes decisiones del Consejo de Estado: 2690-17 del 16 de abril de 2020. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas5; 2388-19 del 19 de junio de 2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez6; 1102-16 del 17 de septiembre de 2020. C.P. William Hernández Gómez7; 0431-18 del 17 de septiembre de 2020. C.P. William Hernández Gómez8; 4138-19 del 29 de octubre de 2020. C.P. Gabriel Valbuena Hernández9; 5888-18 del 10 de diciembre de

2020. C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas10, entre otras. 2.2.2 Caso concreto.

Se encuentra demostrado que inicialmente la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad. Sin embargo, tal y como lo advirtió el juzgador de primera instancia, luego del retorno de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, se constata que perdió los beneficios propios del régimen de transición, pues en su caso el disfrute de éstos quedó condicionado, según se vio, al hecho de tener 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994. Esto porque para la anotada fecha apenas completaba 6 años, 8 meses y 16 días cotizados. 4 Ibídem. 5 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., 16 de abril de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2015-0193801(2690-17). 6 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 19 de junio de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2013-06665-01(2388-19). 7 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-25-000-2012-0079901(1102-16). 8 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2014-0442701(0431-18). 9 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2020. Rad. 15001-23-33-000-2018-00176-01 (413819). 10 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2015-0392901(5888-18). Por lo tanto, es claro que no le asiste el derecho que reclama en primer término, esto es, la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, que es el régimen pensional anterior a la Ley 100 que aplicaría en virtud de la transición. Ahora bien, acerca de la petición subsidiaria de la demandante de aplicar íntegra y no parcialmente la Ley 797 de 2003 y, en ese sentido, que el valor de su pensión sea tasado sobre el 80% del ingreso base de liquidación y no como fue liquidado,

esto es, con el 66.77%, esta Delegada del Ministerio Público considera que no se encuentran razones para sostener que la liquidación practicada en la Resolución VPB 3642 del 27 enero de 2017 haya errado en la aplicación del porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación y, por tanto, en la tasación del monto de la pensión de la demandante. III.SOLICITUD Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al Despacho CONFIRMAR la sentencia dictada el 21 de agosto del 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones presentadas por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y negó las pretensiones de la demanda. Cordialmente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (en comisión de servicios)

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