PGN - RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA - En caso que la administración no se pronuncia con relac

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por no pago de cesantías definitivas y su reliquidación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procedencia de los recursos de apelación o de súplica contra auto que decide sobre excepciones CESANTÍAS-Responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en su reconocimiento y pago/FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Naturaleza jurídica Así las cosas, es claro para esta Agencia Fiscal que en el proceso de reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados intervienen, tres entidades: la Secretaría de Educación de la entidad territorial, donde presta sus servicios el docente, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo. Sin embargo, para efectos fiscales y patrimoniales, los recursos que se afectan con cualquier decisión relativa a las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son los de este Fondo que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional y tiene como finalidad de acuerdo al artículo 5° de la ley 91 de 1989, el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, es decir de los docentes. FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Asume responsabilidad por el no pago de cesantías a cargo de sus recursos Así las cosas, las condenas relativas o que tengan como causa las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

no son a cargo del presupuesto de la entidad territorial en que prestan sus servicios, sino con cargo a los recursos del Fondo, a pesar de que en dicho trámite administrativo intervenga la Secretaría de Educación del respectivo ente, no obstante la responsabilidad disciplinaria y fiscal en que incurran los funcionarios encargados por la demora en el cumplimiento de sus funciones, si a eso hubiere lugar. RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Por falta de pago a la terminación de la relación laboral De la norma citada claramente se deduce que la sanción por mora en el pago, comúnmente conocida como sanción moratoria por pago tardío o no oportuno de las cesantías, cuando estas son definitivas, opera si dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena su liquidación, estas no se pagan al servidor público. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.2 RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-El término se cuenta desde cuando el acto que reconoce la prestación quede en firme RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-En caso que la administración no se pronuncia con relación a la solicitud CESANTÍAS-Término para resolver la solicitud desde su radicación Ante dichas consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público comparte en su integridad las razones que el Consejo de Estado tuvo para señalar que el término para satisfacer el pago de las obligaciones derivadas del vínculo legal y

reglamentario de sus servidores, se cuenta a partir de la fecha de solicitud y le suma 65 días más, tiempo más que prudencial y suficiente para que la administración realice los ajustes presupuestales a que haya lugar y no prolongarlo en el tiempo en forma indefinida, porque ello atenta sin lugar a dudas con los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. En Corolario, el término de partida se cuenta a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a partir de la cual como máximo deben transcurrir 65 días hábiles para el pago, so pena de causar la sanción moratoria. RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Respecto a las cesantías corresponde a un día de salario por cada día de mora Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 369-2014

Bogotá, octubre 3 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 730012333000201300193-01 (0919-2014) ACTOR : LUCILA GUACANEME CALDERON IDENTIFICACION : C.C. 28.421.451 del Socorro

DEMANDADO : FONPREMAG-TOLIMA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

CONTROVERSIA : Sanción Moratoria Cesantías-ley 244 DE 1995

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida en audiencia del 4 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

1. Primera instancia El día 13 de diciembre de 2013 se celebró la audiencia inicial prevista en el

artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio así: “4. FIJACION DEL LITIGIO 4.1 Consenso o Acuerdo (…) Se trata de determinar si las accionadas deben pagar la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, al no haber expedido el acto administrativo y pagado dentro del término de ley, las cesantías definitivas y la reliquidación de las mismas solicitadas por la señora LUCILA GUACANEME DE CALDERON. 4.3 Fijación de las pretensiones según el litigio Se circunscribe a establecer: Si hay vulneración del ordenamiento jurídico con la expedición de los oficios 2012EE15307 del 8 de noviembre de 2012 y el 2012EE16458 del 5 de diciembre de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.4 2012, expedidos por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura como Coordinadores Regionales del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y su reliquidación. ”. En la misma audiencia se prescindió de decretar las pruebas solicitadas por innecesarias. Las partes presentaron sus alegatos de conclusión: “-La parte demandante: Manifiesta que se ratifica en los hechos y pretensiones de la demanda. -La parte demandada Ministerio de Educación nacionalFondo nacional de Prestaciones Sociales, señala que al no tener argumentos diferentes a los expuestos en la contestación de la demanda se ratifica en los mismos. -Departamento del Tolima: Solicita no condenar a la entidad territorial como quiera que los actos administrativos demandados fueron expedidos en representación de la Nación-Ministerio de Educación y no del Departamento del Tolima, además que el trámite de las cesantías está sometido a lo dispuesto por la Fiduprevisora y los dineros que se le pagan también son de la Nación, razón por la cual no sebe haber condena para dicha entidad. -El Ministerio público: Luego de hacer un recuento de los hechos y los actos demandados consideró que el asistía razón a la accionante y por lo tanto es viable el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado dentro del término de ley las

cesantías, por lo que no es legal el oficio del 8 de noviembre de 2013. Agrega que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha señalado que si no se pagan las cesantías dentro del término de ley debe pagarse como sanción moratoria un día de salario por cada día de retraso. En relación con la segunda petición, afirma que ha de entenderse que en el presente caso debe tenerse en cuenta la sanción moratoria pero desde los 65 días hábiles posteriores, por lo que es a partir de esa fecha que debe aplicarse la sanción moratoria. También indica que las omisiones que se han presentado están generando un detrimento patrimonial al Estado, por lo que solicita se compulsen copias a las entidades correspondientes para que se investiguen las conductas disciplinarias discales en que se hayan podido incurrir en el presente caso.” En la misma audiencia del 13 de diciembre de 2013, se profirió sentencia en la que: i) se declaró la nulidad de los oficios No.2011EE15307 del 8 de noviembre de 2012 y 212EE16458 del 5 de diciembre de 2012, por los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de la accionante; ii)condenó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioDepartamento del Tolima, a reconocer a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 25 de junio de 2011 hasta el 30 de

mayo de 2012; iii) condenó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Departamento del Tolima, a reconocer a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 28 de mayo de 2013 y hasta que se produzca el pago efectivo de las mismas; iv) a cumplir la sentencia en los términos del artículo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.5 192 del CPACA; y v) condenó en costas a la demandada fijando como agencias en derecho el equivalente al 1% de las pretensiones reconocidas a la demandante. Para decidir el Tribunal tuvo en cuenta los argumentos de las partes y señaló: “11.1 Tesis de la parte accionante Considera que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2009, a la accionante al no habérsele expedido la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y el pago de las mismas dentro del término concedido para ello por la ley, por parte de la entidad accionada de manera contínua y hasta que se pague efectivamente la reliquidación de la prestación social reclamada. 11.2 Tesis de las partes accionadas

11.2.1 Ministerio de Educación nacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demanda afirma que para la aplicación de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, referente al término de los 45 días con que cuenta la entidad pagadora (Fiduciaria la Previsora S.A.), a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer efectivo el pago de la prestación. Además que dicho reconocimiento no es competencia del Ministerio de Educación Nacional. 11.2.2 El departamento del Tolima no contestó la demanda, en los alegatos de conclusión consideró que no es responsable por cuanto se actuó en representación de la Nación. 11.3 Tesis del Ministerio Público Afirma que debe haber reconocimiento de la sanción moratoria frente a la primera petición y en relación con la segunda que generó el silencio administrativo negativo deben contarse los 65 días para luego si contabilizar la sanción moratoria. 11.4 Tesis de la Sala Considera la Sala en relación con el primero de los problemas planteados que ha de accederse a las pretensiones de la demanda toda vez que la entidad accionada incurrió en sanción moratoria al no proferir el acto administrativo de reconocimiento y pago de la cesantía definitivas (sic) de la accionante dentro del término indicado, razón por la cual deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho , la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 29 de junio de 2011, día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles, teniendo en cuenta que la

solicitud fue presentada por la trabajadora el 23 de marzo de 2011, hasta el 5 de junio de 2012, fecha de pago de las cesantías. En relación con el segundo problema planteado considera la sala que la sanción moratoria por el no pago de la reliquidación de las cesantías definitivas debe reconocerse después de los 65 días hábiles posteriores a la solicitud adecuada del reconocimiento de las mismas, esto es desde el 28 de mayo de 2013 y hasta que se efectúe el pago efectivo de las cesantías como quiera que la petición debidamente presentada se radicó ante la accionada el 18 de febrero de 2013.” No decretó la prescripción de la sanción moratoria, porque a la accionante se le pagaron las cesantías definitivas el 6 de junio de 2012 y presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.6 de las mismas el 5 de septiembre de 2012, por lo que no operó este fenómeno al no transcurrir más de tres años desde que se hizo exigible, porque la solicitud la interrumpió. Igual ocurre con el ajuste de las cesantías definitivas, como quiera que la petición se radicara el 18 de febrero del año 2013.

2. Recurso de apelación El apoderado del Departamento del Tolima, apeló la decisión, para que se

exonere de toda responsabilidad a esa entidad territorial porque la demandante es una docente nacionalizada y de acuerdo con el decreto 2563 de 1997 se establece que el pago de las prestaciones sociales están a cargo de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en armonía con el numeral 5° del artículo 2° de la ley 91 de 1989. Señala que los actos administrativos demandados que fueron expedidos por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 3° del decreto 2831 de 2005, donde no actuó en nombre de la entidad territorial – Departamento del Tolimasino de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Insiste en que la administración departamental, no estaba legitimada para ser demandada, más aún cuando en la demanda se llama es a responder a la Nación, pero el Magistrado ponente decidió incluir como demandado al Departamento del Tolima. También refiere a que la conciliación extrajudicial se agotó únicamente frente al Ministerio de Educación, lo que indica que no se cumplen los requisitos legales previos para llamar al Departamento, como lo ordena el artículo 161 del CPACA. Refiere que el pago de la sanción moratoria en los términos ordenados en la sentencia deben ser cancelados con recursos de la Nación y no del departamento, porque el ente territorial solo sirve de coordinador entre los docentes que laboran en el territorio del departamento y el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fls. 219-222) La apoderada del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, también apeló la decisión, porque la ley 1071 de 2006, que modificó la ley 244 de 1995, solo refiere a la sanción moratoria, respecto a los plazos para el pago y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas, porque si bien es cierto el artículo 4° dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, en su texto no prevee ninguna sanción económica por su incumplimiento, a contrario del artículo 5° que establece una sanción para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo. Reitera, igualmente, que conforme a lo establecido en el artículo 88 de la ley 1328 de 2009 dispone que toda obligación dineraria a cargo de la Nación debe ser tenida como interés de mora. También insiste en que de acuerdo con la ley 60 de 1993 y posteriormente la ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió facultad de ser nominador, la que se trasladó a los departamentos, distritos y municipios certificados, correspondiéndoles la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos y estatales, por lo que las Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima

Página No.7 funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional frente a las entidades territorial con Fonpremag se encuentra en cabeza de las Secretaría de Educación , en virtud de las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, artículo 56 reglamentado por el decreto 2831 de 2005. Señala que los actos demandados no fueron expedidos por dicha entidad, ni contienen la voluntad de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; además de que el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de esa entidad. Solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. (fls. 223-225)

3. Audiencia de Conciliación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el 20 de enero de 2014 se celebró la audiencia de conciliación judicial, la cual se declaró fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes. Se concedió el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima y la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio. (fl.235)

4. Alegatos de conclusión La parte actora, a folio 265 del expediente, presentó apelación adhesiva, en

el sentido de adicionar la sentencia “en el sentido de ordenar reconocer y pagar el valor correspondiente al ajuste de las cesantías definitivas por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2010, por la suma de $2.252.425 pesos, como se solicitó en la pretensión 3ª de la demandan que se reformó en su oportunidad”. Solicita se confirme el fallo apelado. (fl.265-266) El apoderado del Departamento del Tolima, solicita que se modifique el fallo en el sentido de exonerar de responsabilidad a dicho ente territorial, como quiera que las prestaciones de los docentes nacionalizados son a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del departamento.

5. Análisis jurídico Respecto a la excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva que alegan tanto el apoderado del Departamento del Tolima, como la apoderada de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fueron desatendidas por parte del Tribunal, esta Agencia del Ministerio Público echa de menos que ante la decisión negativa del Tribunal (audiencia del 4 de diciembre de 2013), las partes interesadas hubieran interpuesto recurso de apelación en contra de dicha decisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima

Página No.8 numeral sexto del artículo 180 del CPACA, que en lo pertinente dispone: “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica según el caso”, cuya lectura se debe interpretar en forma armónica, acorde con lo decidido en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de junio de 2014, en cuanto a la procedencia de dicho recurso: “… Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida

sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica. Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente –porque no se le pone fin al proceso– o por la Sala a la que pertenece este último –al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio–.” Así las cosas, no es el recurso de apelación, el estadio procesal para pronunciarse nuevamente sobre dicha exceptiva o los mismos argumentos, más aún cuando el Tribunal de primera instancia hizo las consideraciones relevantes frente al caso, desestimando su prosperidad. Respecto igualmente a la exoneración de responsabilidad del Departamento del Tolima y o el compromiso de responsabilidad por parte de la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que el acto administrativo fue expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, en reciente decisión, la Subsección “B” de la sección Segunda del Consejo de Estado, hizo un

exhaustivo análisis que se comparte en su integridad por parte de esta Agencia del Ministerio Pública, respeto a la responsabilidad que le asiste al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente al reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, que se cita, a fin de zanjar este punto de discusión. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.9 Luego de hacer el recuento histórico de la creación del Fondo y la descentralización de la educación, señaló la Sala1: “Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente2.

No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar3 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”. Así las cosas, es claro para esta Agencia Fiscal que en el proceso de reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados intervienen, tres entidades: la Secretaría de Educación de la

entidad territorial, donde presta sus servicios el docente, la Nación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo. Sin embargo, para efectos fiscales y patrimoniales, los recursos que se afectan con cualquier decisión relativa a las prestaciones sociales de los 1 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del 14 de febrero de 2013, radicación No. 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12), Actor: LUZ NIDIA OLARTE MATEUS, Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-AUTORIDADES

NACIONALES

2 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº369/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0919-2014 Lucila Guacaneme de Calderón vs Mineducación-Fonpremag Tolima Página No.10 docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son los de este Fondo que es una cuenta especial de la Nación, con independencia

patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional y tiene como finalidad de acuerdo al artículo 5° de la ley 91 de 1989, el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, es decir de los docentes. Así las cosas, las condenas relativas o que tengan como causa las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son a cargo del presupuesto de la entidad territorial en que prestan sus servicios, sino con cargo a los recursos del Fondo, a pesar de que en dicho trámite administrativo intervenga la Secretaría de Educación del respectivo ente, no obstante la responsabilidad disciplinaria y fiscal en que incurran los funcionarios encargados por la demora en el cumplimiento de sus funciones, si a eso hubiere lugar. Ahora bien, la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, porque la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma. “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad