PGN - RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 2 de marzo de 2007 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 07-09. Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión Para la Paz.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia, se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por la Fundación para el Desarrollo Nacional en contra del Laudo Arbitral proferido 14 de agosto de 2006 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la Fundación para el Desarrollo Nacional y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz, con ocasión de la ejecución del convenio FIP-800016/01; recurso cuyo conocimiento fue avocado por la Corporación mediante auto del 30 de enero de 2007 (fl. 529); razón por la cual, esta Agencia del 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379.

Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo dentro del término de traslado especial.

Antecedentes

1. El 7 de octubre de 1999, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Fondo de Inversión para la Paz, el Municipio de Puerto Colombia (proponente) y la Fundación para el Desarrollo Nacional (organismo gestor), celebraron el Convenio FIP-800016/01, cuyo objeto fue “el desarrollo de actividades conjuntas para la financiación, administración y ejecución del proyecto PAVIMENTACION DE LA

CARRERA 9A ENTRE CALLES 2 Y 4 en PUERTO COLOMBIA, ATLANTICO, proyecto que se ejecutará en desarrollo del subprograma “Empleo en Acción – Proyectos Comunitarios” de la red de Apoyo Social del DAPR-FIP”. (Cláusula primera, fl. 15); pactándose en la cláusula décima cuarta del referido contrato que: “Toda controversia que surja en virtud de este convenio se solucionará en principio de manera directa y amigable entre las partes. Si ello no fuera posible deberá someterse a un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las reglas previstas para tal efecto en la Ley” (fl. 20)

2. El 16 de diciembre de 2004, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Fondo de Inversión para la Paz -DAPR-FIP-, en virtud de la anterior disposición contractual, solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento ante el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara 2 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379.

Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,

Fondo de Inversión para la Paz. de Comercio de Barranquilla, a través de demanda cuyas pretensiones fueron: “1. Que se declare que la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL incumplió el convenio FIP 800016/01 suscrito con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Fondo de Inversión para la Paz el día 18 de octubre de 2001

2. Que se declare que la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL es responsable por el incumplimiento del convenio FIP 800016/01 suscrito con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Fondo de Inversión para la Paz el día 18 de octubre de 2001

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL a pagar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Fondo de Inversión para la Paz, la suma de $12.284.821,00 o el mayor valor que resulte probado en el proceso, a título de indemnización por el incumplimiento de que trata la pretensión primera.

4. Que se condene a la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL a pagar los intereses moratorios sobe la suma de que trata la pretensión anterior, contabilizados desde la fecha de terminación del contrato, esto es, desde el 5 de enero de 2003, o desde la fecha que lo determine el Tribunal y hasta que se verifique su pago, a la tasa máxima legal permitida por la ley comercial o a la tasa que determine el Tribunal.

5. Que se condene a la FUNDACION PARA EL

DESARROLLO NACIONAL a pagar las costas y agencias en derecho”. (fls. 1 y 2)

3. La FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL al descorrer el traslado de la demanda, se opuso a las pretensiones argumentando que contrario a lo sostenido por el demandante, la 3 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379.

Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. suma de $12.240.000 se invirtió en el pago de mano de obra no calificada con lo cual se dio cabal cumplimiento al convenio suscrito entre las partes. En el mismo escrito propuso en reconvención, las siguientes pretensiones: “2.1. Que se declare que la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL), cumplió el convenio FIP 800016/01, de Octubre 18 de 2.001, celebrado entre ésta, el FONDO DE INVERSION PARA LA

PAZ del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA (ATLANTICO). 2.2. Que se declare que el FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, incumplió el convenio No. FIP 800016/01, de Octubre 18 de 2.001, celebrado entre éste, la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL), y el MUNICIPIO DE PUERTO

COLOMBIA (ATLANTICO). 2.3. Que se declare que el FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, es responsable por el incumplimiento del convenio No. FIP 800016/01, de Octubre 18 de 2.001, celebrado entre éste, la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL), y el municipio de PUERTO COLOMBIA (ATLANTICO). 2.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se absuelva a la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL), de la restitución o pago al FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, de la suma de $12.284.821.oo, y se condene a éste a pagar a la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL), la suma $28.197.537.oo. (50% restante del proyecto), o el mayor valor que resulte probado en el proceso, más los intereses bancarios moratorios a la tasa máxima que fije la ley, 4 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. causados desde la entrega a satisfacción de las obras y hasta el pago efectivo del saldo insoluto del convenio aludido; 2.5. Condenar en costas y al pago de agencias en derecho

al FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ del

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA

DE LA REPÚBLICA,” (fl. 53)

4. El Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: Nieganse las pretensiones de la demanda arbitral presentada por el DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ contra la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL, en relación con el convenio FIP 800016/01.

SEGUNDO: Nieganse las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por la FUNDACION PARA EL

DESARROLLO NACIONAL contra LA NACION

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA FONDO DE INVERSION PARA LA PAZ, en relación con el convenio FIP 800016/01.

TERCERO: Declárese como probada la excepción de inexistencia de incumplimiento del convenio FIP 800016/01, propuesta por la parte demandada en reconvención.

CUARTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho para las partes por no haber prosperado las pretensiones de la demanda inicial, y de la demanda de reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: Ordenase la protocolización del expediente en una Notaría del Circulo de Barranquilla, una vez ejecutoriado el presente laudo. (…)” (fl. 505) 5 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379.

Fundación para el Desarrollo Nacional vs.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz.

5. El apoderado de la FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL) solicitó la aclaración del laudo por considerar que lo resuelto en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención, no consulta las pruebas obrantes en el expediente y que, además, tal decisión no se halla debidamente motivada.

6. El Tribunal de Arbitramento, mediante providencia de 24 de agosto de 2006, negó por improcedente la solicitud de aclaración del laudo por cuanto el peticionario no precisó cuales son las frases de la parte resolutiva que ofrecen serios motivos de duda sobre lo decidido; y porque lo que se plantea es una discusión sobre la legalidad de la decisión contenida en el laudo.

7. El 31 de agosto de 1996, La FUNDACION PARA EL DESARROLLO NACIONAL (FUNDENAL) interpuso recurso extraordinario de anulación en contra de la decisión arbitral por considerar se ha incurrido en la causal establecida en el artículo 163.6 del Decreto 1818 de 1996, estos es por “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, toda vez que el árbitro no valoró el acervo probatorio para decidir la demanda de reconvención, desconociendo los principios de necesidad y apreciación de la prueba establecidos en el artículo 174 y 187 del C. de P. C.

EL CONCEPTO 6 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379.

Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. En primer lugar, se observa que el impugnante alude a una causal de anulación contemplada en el Decreto 1818 de 1998, cuando se trata de un recurso de anulación en contra de un laudo arbitral proferido para dirimir controversias surgidas de un contrato estatal, caso específico para el cual las causales de anulación son las estipuladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993; no obstante la alegada en el recurso, está contemplada en el numeral 2º de la mencionada norma: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, por lo cual resulta procedente su estudio. 7 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. En segundo lugar, antes de entrar a analizar en concreto la causal aducida por la parte impugnante, es necesario recordar cómo, si bien es cierto, el arbitramento por disposición constitucional es uno de los eventos excepcionales en que los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en virtud de la habilitación que les otorgan las partes para resolver una controversia: en derecho, en conciencia o con base en precisos conocimientos técnicos; y que en la actualidad se erige en una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no

sólo por su eficacia en la solución de conflictos, sino por sus evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva; también lo es que su dinámica no queda al libre arbitrio de las partes, sino que recibe estricta regulación por parte de la Ley, como sucede entre nosotros con el Decreto 2279 de 1989 modificado por la Ley 446 de 1998 -normas que a su vez hacen parte de la compilación del Decreto 1818 de 1998-, que establece en forma precisa los presupuestos y ritos procesales que se deben cumplir para el proferimiento del laudo con el que termina. 8 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. Así mismo, y por tratarse de un procedimiento reglado, el recurso extraordinario que la ley prevé tampoco es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna de las causales previa y estrictamente establecidas para ello, que, como lo ha advertido el Consejo de Estado, solo permite el ataque del laudo por los "errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito", debiéndose desechar por antitécnicos los cargos "que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no

conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas", de lo cual deviene como necesaria consecuencia que la reclamación apunte exclusivamente a la “infirmación del laudo (judicium rescindens), sin que la decisión que adopte el juez de recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación”;1 coligiéndose entonces, que este recurso extraordinario está instituido para corregir los errores procesales en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento en la tramitación y expedición de la decisión que pone fin al procedimiento arbitral, de conformidad con las taxativas causales que para su anulación prevé la ley, sin que constituya una nueva instancia en la cual le sea dado al juzgador entrar a sustituir lo decidido por dicho Tribunal con nuevas disposiciones, regla general que tiene su excepción, en las causales en que expresamente se posibilita la adición o corrección del laudo. 1 Providencia del 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, Anulación de Laudo

Arbitral. actor: Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL; Consejero Ponente:

Doctor Daniel Suárez Hernández. 9 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. Hecha la anterior aclaración, procede ahora entrar al análisis de la causal que la impugnante adujo para solicitar la anulación del

Laudo Arbitral acusado: Sostiene el recurrente que en el laudo se incurrió en una vía de hecho por cuanto el árbitro no valoró adecuadamente la prueba legal y oportunamente aducida, toda vez que al decidir no tuvo en cuenta las nóminas de pago de jornales, las facturas de compra de materiales ni el peritazgo contable, según los cuales FUNDENAL, “en la ejecución total del convenio FIP 800016/01, invirtió en mano de obra $10’710.000.oo., y en materiales $25’889.712.oo.”, y por ello considera que el laudo fue proferido en conciencia y no en derecho, razón por la cual solicita su anulación.

Para resolver sobre la causal en estudio, resulta indispensable ante todo, hacer la distinción entre lo que es un fallo en derecho y lo que constituye un fallo en conciencia: El fallo en derecho ha de entenderse, como tradicionalmente lo ha sido por la jurisprudencia y doctrina universales, como aquel en el cual el juzgador tiene que acatar el ordenamiento jurídico, que constituye así el marco de referencia dentro del cual debe actuar, tanto desde el punto de vista adjetivo, esto es las reglas que regulan el proceso arbitral mismo, como desde el punto de vista sustantivo, en lo atinente a la normatividad que rige los derechos pretendidos, sin que pueda en consecuencia, conceder más que lo permitido por la ley; en vista de ello, el juzgador deberá apreciar las pruebas de conformidad con las reglas legalmente establecidas para ello, y que varían en cada momento histórico y en cada sistema procesal, transitando entre el régimen de la tarifa legal, en

el cual el legislador establece la graduación de los medios 10 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. probatorios e impone al juez una valoración preestablecida y cerrada de la prueba, sin consideración al convencimiento que éste tenga de ella, y el de la sana crítica, o de la libre apreciación de la prueba, que otorga libertad al juez para su valoración, limitado únicamente por las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, a las cuales acude para estimar o desechar un medio probatorio, método de apreciación probatoria que es el acogido por el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 187. En cambio, cuando el juez falla en conciencia, no encuentra las limitaciones propias del anterior, se mueve dentro de un marco más amplio, por cuanto tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender (ex equo et bono) y aunque sujeto a los hechos del proceso y a las reglas de la lógica y la experiencia, que constituyen obligaciones obvias e implícitas a cargo de los árbitros en conciencia -y de cualquier juezpara el cumplimiento de su función de administrar justicia, falla basado en lo que el sentido de justicia le indica, respecto de qué lado se encuentra la razón en el litigio que debe resolver, no siéndole exigible motivar el valor que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, pues solamente basta con su conclusión íntima y personal.

Es decir, que la diferencia entre el fallo en Derecho y el fallo en conciencia, tiene que ver con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro, y únicamente en el evento en que del fallo acusado surgiera con nitidez, la total ignorancia de la ley, sería posible sostener que el mismo no fue en derecho, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado, “...solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma 11 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia...”2 Pues bien, verificado el contenido del laudo acusado de nulidad se evidencia que el árbitro, contrario a lo sostenido por el recurrente, analizó todas y cada una de las pruebas allegadas al plenario tales como: peritajes de contador, facturas de compra de materiales, resumen ejecutivo, acta de liquidación unilateral del convenio y testimonios, todo lo cual lo condujo a colegir que la demandante en reconvención no acreditó la inversión en mano de obra y materiales correspondiente al 50% restante del convenio; y que la demostración de la terminación de la obra pública y su recibo a satisfacción por el municipio de Puerto Colombia –proponente-, por no constituir el objeto del convenio, no puede servir de base para afirmar que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República haya incumplido el convenio FIP 800016/01 suscrito con FUNDENAL, toda vez que el objeto del mismo no era la realización de una obra pública sino la administración y manejo de unos dineros públicos con destinó a la pavimentación de una vías en el municipio de Puerto Colombia. Así, como la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento tuvo como fundamento el análisis probatorio y jurídico pertinente, como correspondía al fallo en derecho que debía proferir; cosa distinta resulta ser lo acertado o no de dicho análisis, del valor probatorio asignado a los distintos medios de prueba allegados al plenario y de la aplicación normativa que haya efectuado el juzgador, ya que en virtud de no corresponder el presente asunto a 2 Providencia del 3 de abril de 1992, Expediente 6695, actor: Consorcio Viannini - Entrecanales; Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo). (Negrillas fuera de texto). 12 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. una nueva instancia, como ya se advirtió ab initio, resulta improcedente el análisis de fondo del fallo impugnado. De acuerdo con lo anterior, no puede afirmarse como lo hace la recurrente, que el Laudo haya sido pronunciado en conciencia, puesto que surge de manera evidente el contenido jurídico que sustenta la decisión, sin que resulte procedente, se reitera, entrar a juzgar en este proceso el acierto o desacierto de los razonamientos

jurídicos y de la aplicación que de la ley haya efectuado el árbitro; aún en el evento de que tal aplicación hubiera sido equivocada – hecho que no está contemplado dentro de las causales de nulidad de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en materia de contratación estatal-, ello no daría pie para afirmar que se configuró la causal aducida sino todo lo contrario: reafirma la realidad advertida de que el fallo sí fue en derecho, porque esta exigencia, es decir que el fallo sea en derecho, no equivale a decir que deba ser jurídicamente correcto. La causal de anulación en cuestión, exige que debe ser manifiesta la circunstancia de que el fallo haya sido proferido en conciencia, es decir con absoluto desconocimiento de la normatividad legal y del acervo probatorio recaudado en el proceso; y en el presente caso, es claro que no se observa tal desconocimiento ostensible de la normatividad aplicable, aunque la interpretación hecha de ella, no concuerde con la que personalmente considera acertada la recurrente. 13 5ª.CdeE/LJBB/napn Expediente 11001032600020060006400-33379. Fundación para el Desarrollo Nacional vs. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Fondo de Inversión para la Paz. Y es que se advierte que realmente lo que ésta pretende, es poner en evidencia la disparidad existente entre el análisis probatorio que efectuó el juzgador en el Laudo Arbitral y el que en su muy personal criterio debió hacerse, desconociendo, como ya se ha manifestado en reiteradas ocasiones a lo largo del presente concepto, que a través del recurso de anulación el Consejo de

Estado no adquiere competencia para revisar el aspecto sustancial de la decisión arbitral, es decir, si hubo o no errores in judicando, puesto que el recurso de anulación de los laudos arbitrales es más restringido que el de casación, en el cual sí es posible atacar la sentencia por errores en la aplicación de la ley sustancial, tanto por vía directa (falta de aplicación, indebida aplicación e interpretación errónea), o como consecuencia indirecta de errores en la apreciación de las pruebas o por falta de apreciación de éstas. En las anteriores condiciones, el cargo aducido por la recurrente, de haber sido pronunciado el laudo en conciencia debiendo ser en derecho, no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto, debe ser despachado desfavorablemente, y en tal sentido, se eleva respetuosa solicitud a la H. Sala. Del Señor Consejero,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 14 5ª.CdeE/LJBB/napn