PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Alcance y documentos que contienen la queja

RECURSO DE APELACION-Contra auto de archivo por queja en contra de Agencia Nacional de Minería por irregularidades en proceso de selección de subasta inversa SALA DISCIPLINARIA-Es competente para desatar recurso de apelación contra autos de archivos proferidos por Procuradores Delegados ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-Competencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados DOCUMENTOS-Que contienen queja y escrito de apelación son inconcretos y confusos/QUEJOSO-Sus afirmaciones no tienen respaldo probatorio Por otro lado….consideró necesario que se analizara la participación de la sociedad oferente en los estudios de mercado efectuados por la entidad, dentro proceso de selección objeto de estudio, sin embargo, de los documentos obrantes en el expediente y los publicados en SECOP II no se encuentran tales observaciones, así como tampoco se allegaron con el escrito de apelación. Finalmente, es de reiterar que tanto la queja como el escrito de apelación son inconcretos y/o confusos, sin que se expongan argumentos que respalden las afirmaciones efectuadas por el quejoso, así como no contiene elementos que permitan tener una visión inicial de lo sucedido, de la presunta falta disciplinaria cometida que se denuncia o de los posibles responsables. SERVIDORES PÚBLICOS-No se demostró que estén inmersos en comisión de falta disciplinaria dentro del proceso de selección en estudio Bajo los argumentos expuestos, lo que demuestra la prueba allegada a la actuación es que el proceso de selección n.º SA-SI004-2018 se surtió en legal forma, por lo que no se

puede predicar de los servidores públicos que en dicho proceso intervinieron, la comisión de una falta disciplinaria, tal como lo indicó la primera instancia, razón por la que se confirmará de decisión de archivo impugnada. ARCHIVO DEFINITIVO DE LA ACTUACION-Debe ser confirmado en las presentes diligencias Expediente 161-7700

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Aprobado en acta de Sala n.º 30 Radicación n.º (161-7700) IUS-E-2018-321645 – IUC-D-20181161310 Disciplinado Por Determinar Cargo y entidad Agencia Nacional de Minería - ANM Quejoso FÉLIX PINTO R. Fecha de la queja 18 de junio de 2018 Fecha de los hechos Vigencia 2018 Asunto Apelación de la decisión de archivo definitivo

P.D PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso dentro de la presente radicación, contra el auto de archivo definitivo de las diligencias, proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, el 16 de septiembre de 2019.

II. HECHOS Dio origen a las actuaciones adelantadas en contra de funcionarios por determinar de la Agencia Nacional de Minería, el posible direccionamiento dentro del proceso de selección de subasta inversa n.º SA-SI004-2018, que partió del ítem relacionado como GPS, favoreciendo a la persona natural o

jurídica que resultó adjudicataria del contrato celebrado como resultado del mismo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES La Presidencia de la República, mediante oficio OFI18-00073667 / JMSC 110301 del 10 de julio de 2018, remitió a este ente de control, la queja presentada por el ingeniero FÉLIX PINTO R., presidente de la sociedad Topoequipos S.A., en donde puso de presente unas irregularidades en el proceso de subasta inversa n.º SA-SI004-2018 que adelantó la Agencia

Nacional de Minería. 2 Expediente 161-7700 El 22 de agosto de 2018, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó iniciar indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar de la Agencia Nacional de Minería.1 Mediante la Resolución n.º 772 del 23 de noviembre de 2018, proferida por el procurador general de la nación, se designó al Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública como funcionario especial para continuar con las presentes diligencias disciplinarias.2 La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, el 16 de septiembre de 20193, dispuso el archivo definitivo de este proceso, al considerar que la queja interpuesta por FÉLIX PINTO R. fue inconcreta y confusa, pues no se precisan cuales fueron los parámetros que lo llevaron a afirmar que no existía una competencia objetiva entre los participantes del proceso de selección.

IV. DE LA DECISIÓN DE ARCHIVO La decisión impugnada consideró que, al parecer, la queja solicita que se

revise el ítem de GPS, sin embargo, no se describen los planteamientos a evaluar, las razones por las que resultarían contrarios a los principios de la contratación estatal ni los aspectos que tradujeron en desventajas entre los oferentes. Pese lo anterior, el a quo examinó los documentos descargados de la plataforma SECOP II e incorporados al expediente, evidenciando dos (2) observaciones efectuadas al proyecto de pliego de condiciones por parte de Topoequipos S.A., con relación al ítem GPS, una relativa al indicador de experiencia y otra relacionada específicamente con el GPS submétrico. Concluye la Procuraduría Delegada que los funcionarios de la Agencia Nacional de Minería atendieron la totalidad de observaciones radicadas por el quejoso, se analizaron e incluso dieron lugar a modificaciones de varios aspectos en los pliegos de condiciones dentro del proceso de subasta inversa n.º SA-SI004-2018, razón por la cual consideró que no existía mérito para continuar la investigación disciplinaria en contra de estos.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso, el 7 de octubre de 2019, presentó recurso de apelación contra la decisión de archivo, argumentando que «las entidades en general, siempre están direccionando a cualquier interesado a la página del SECOP II», y que pese a que no se presentaron evidencias junto con la queja, el SECOP II es 1 Ver folios 3 a 4. 2 Ver folios 49 a 54. 3 Ver folios 57 a 61.

3 Expediente 161-7700 abierto al público y allí se debían analizar las observaciones presentadas por Topoequipos S.A dentro del proceso de selección de subasta inversa n.º

SA-SI004-2018.

Finaliza el escrito solicitando un exhaustivo análisis a la queja radicada inicialmente, así como los estudios de mercado efectuados por la entidad durante el proceso de selección.

VI. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 6.1. Competencia Es competente la Sala Disciplinaria, conforme con lo preceptuado en el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por FÉLIX PINTO R., en su condición de quejoso dentro de esta actuación.

Se puntualiza que la resolución del recurso opera conforme a lo estipulado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 6.2. Presupuestos legales de la decisión de archivo En consideración a que el recurso de apelación objeto de este estudio se presentó en relación con la decisión de archivo adoptada dentro de estas diligencias, viene al caso referir que el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 señala que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede cuando se configura cualquiera de las siguientes causales de terminación del procedimiento disciplinario: I. cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió; II. que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria; III. que el disciplinado no la cometió; IV. que existe una causal de exclusión de responsabilidad y V. que la actuación no podía

iniciarse o proseguirse. Así las cosas, de presentarse cualquiera de estas causales el funcionario del conocimiento, a través de decisión motivada, ordenará el archivo definitivo de las diligencias, en consonancia con lo previsto en el artículo 164 de la misma normatividad. 6.3. Caso concreto Como argumentos de apelación, se expuso que, presuntamente, la Agencia Nacional de Minería otorgó «respuestas fuera de contexto» a las 4 Expediente 161-7700 observaciones presentadas por Topoequipos S.A. dentro del proceso de selección n.º SA-SI004-2018, así como no se tuvieron en cuenta los estudios de mercado presentados por este proponente. Conforme lo anterior, esta Sala, al estudiar el material probatorio obrante en el expediente, principalmente el contenido en la unidad de CD4, observa que en el documento denominado «respuesta a las observaciones realizadas al proyecto de pliego de condiciones de la selección abreviadas por subasta inversa No. SASI-004 DE 2018», el Comité Técnico Evaluador, de dicho proceso, emitió respuesta a la totalidad de observaciones presentadas por los oferentes al proyecto de pliego de condiciones, cuyo objeto fue «Compra de multidetectores, brújulas, auto rescatadores, lámparas y GPS para la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas». Frente la sociedad Topoequipos S.A., representada por el ingeniero FÉLIX PINTO R., se encuentra que la primera observación fue presentada y publicada en el SECOP II, el 21 de marzo de 2018, en donde se solicitaban ajustes a los ítems de forma de pago, experiencia requerida e indicadores

de capacidad organizacional. Y la segunda observación fue publicada en el SECOP II, el 22 de marzo de 2018, ateniente a las características del equipo GPS submétrico. Derivado de esto, la Agencia Nacional de Minería dio respuesta a las dos observaciones presentadas por la sociedad Topoequipos S.A., de la siguiente manera: ítem forma de pago: No se acepta la observación del interesado ya que en atención al tipo de contrato que resulta del proceso de selección y que corresponde al de compraventa, es decir de naturaleza de ejecución instantánea, la Entidad no tiene contemplado la entrega de anticipos, adicionalmente porque el adjudicatario debe demostrar suficiente capacidad financiera para asumir las obligaciones económicas que le permitan una adecuada y oportuna entrega de los elementos a adquirir Ítem experiencia requerida: El oferente solicita se adicionen los códigos de calificación de bienes y servicios 52161518 y 32101600 para la adquisición de brújulas y GPS métrico y submétrico, a lo cual se responde: Luego de la revisión efectuada por el Comité Técnico Estructurador, se encuentra viable incorporar para el Grupo No. 1 que corresponde a “Compra de Brújulas Azimutales y GPS métricos y submétricos, para la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas en el código 52161500 a nivel de clase por considerar que guarda relación con el equipo GPS, elemento que se pretende adquirir en dicho grupo, no siendo así para el código 32101600 en atención a la definición propia de circuito integrado en sistema analizado 4 Ver folio 48.

5 Expediente 161-7700 anteriormente y la definición propia del GPS que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española corresponde a un sistema que permite conocer la posición de un objeto o de una persona gracias a la recepción de señales emitidas por una red de satélites. Por lo anterior, se acepta parcialmente su solicitud Ítem indicadores de capacidad organizacional: [R]eferente a la solicitud de modificar los indicadores correspondientes al Índice de Liquidez y Razón de Cobertura de Intereses, se realizó el correspondiente análisis encontrando que no es procedente realizar una variación, en tanto que los indicadores garantizan el desarrollo del proceso de contratación desde lo financiero y posibilitando así el principio de libre concurrencia. POR LO TANTO NO SE PROCEDERÁ A MODIFICAR LOS INDICADORES Ítem características GPS submétrico: La sociedad proponente solicitó que se variaran algunas características de este GPS frente a la capacidad de la memoria RAM, la duración mínima de la batería, el peso y las dimensiones del equipo, en donde se respondió: En atención a las observaciones presentadas por el interesado, no se acepta la relacionada con la memoria RAM del equipo toda vez que en el análisis de la necesidad de equipos realizado por la entidad, se buscó que los dispositivos que se pretenden adquirir, cuenten con unas características de rendimiento superior a los que tiene actualmente la Agencia Nacional de Minería, esto con el fin de que no solo cumplan una funcionalidad actualmente, sino que también brinden óptimas condiciones de funcionamiento en un mediano plazo, garantizando la funcionalidad del equipo. Respecto al tamaño de la pantalla se acepta la observación presentada, por lo tanto el tamaño podrá ser mínimo de 4.3 pulgadas.

En relación a las observaciones relacionadas con duración de batería, peso y dimensiones del equipo, estas no se aceptan tal y como las presenta la empresa TOPOEQUIPOS S.A., toda vez que la Agencia Nacional de Minería busca que los equipos a adquirir cuenten con unas características como tamaño, peso y portabilidad para un uso práctico en campo parte de los profesionales que realizan las inspecciones y visitas de fiscalización, ya que además de este equipo, deben llevar un número determinado de equipos adicionales junto con los elementos de protección personal. No obstante, con el fin de garantizar una pluralidad de oferentes, se proceden a modificar los rangos de la siguiente manera:  Duración de la batería: mínimo 12 horas (lo cual representa un 50% adicional de duración de batería de una jornada normal de trabajo de 8 horas, toda vez que el equipo no solo es utilizado durante la jornada normal de trabajo, sino que además es empleado para realizar el desplazamiento hacia la zona en la cual se encuentra el área del título minero a visitar)  Peso: máximo de 600 gramos. 6 Expediente 161-7700  Dimensiones: No deberá sobrepasar las siguientes: (200 x 100 x 42) milímetros Dadas las condiciones que anteceden, se puede concluir que la Agencia Nacional de Minería atendió las observaciones radicadas en debida forma por el quejoso e incluso tuvo en cuenta algunas de estas. Frente los ítems o aspectos que no tuvieron modificación, la entidad dio explicaciones admisibles, fundamentadas en los estudios previos y de la necesidad elaborados en el proceso de selección, lo que desvirtuaría los argumentos expuestos por el apelante. Por otro lado, FÉLIX PINTO R. consideró necesario que se analizara la

participación de la sociedad oferente en los estudios de mercado efectuados por la entidad, dentro proceso de selección objeto de estudio, sin embargo, de los documentos obrantes en el expediente y los publicados en SECOP II no se encuentran tales observaciones, así como tampoco se allegaron con el escrito de apelación. Finalmente, es de reiterar que tanto la queja como el escrito de apelación son inconcretos y/o confusos, sin que se expongan argumentos que respalden las afirmaciones efectuadas por el quejoso, así como no contiene elementos que permitan tener una visión inicial de lo sucedido, de la presunta falta disciplinaria cometida que se denuncia o de los posibles responsables. Bajo los argumentos expuestos, lo que demuestra la prueba allegada a la actuación es que el proceso de selección n.º SA-SI004-2018 se surtió en legal forma, por lo que no se puede predicar de los servidores públicos que en dicho proceso intervinieron, la comisión de una falta disciplinaria, tal como lo indicó la primera instancia, razón por la que se confirmará de decisión de archivo impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto del 16 de septiembre de 2019, por el cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dispuso terminar el procedimiento adelantado en contra de funcionarios por determinar de la Agencia Nacional de Minería y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo de las diligencias a su favor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 7 Expediente 161-7700

SEGUNDO: Por la Sala Disciplinaria comunicar la presente decisión al quejoso a la dirección que obra en el folio 62 del expediente, haciéndole saber que contra ella no procede recurso alguno.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devolver el proceso a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, para que se lleven a cabo los registros y anotaciones correspondientes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado Presidente JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador Segundo Delegado Expediente 161-7700 / IUS-E-2018-321645 – IUC-D-2018-1161310

JSG / LAR

Decisión: Confirmar archivo

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