PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Sanción de suspensión

EJECUCION DE LA SANCION-De suspensión impuesta a los exnotarios. ESTATUTO NOTARIAL-Vigencia del régimen sancionatorio disciplinario y la base de la conversión de la suspensión en su equivalente pecuniario FUNCION CONSULTIVA-Asignada a procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios. Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, respecto al asunto por el cual se indaga, el Consejo de Estado ha indicado que aun cuando los notarios «cuentan con un Estatuto que, desde el año 1970, regula todo lo concerniente a su actividad, previendo entre otros aspectos las faltas disciplinarias en que pueden incurrir, tal normatividad [sic], esto es, el Decreto 960 de 1970, no regula el procedimiento aplicable a los notarios para establecer una eventual responsabilidad de naturaleza disciplinaria, con las mismas garantías previstas en la Ley 200 de 1995, lo cual encuentra su explicación en el hecho de que el Decreto 960 de 1970 es una norma preconstitucional que no observa las garantías propias del debido proceso, previstas en detalle en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, a lo que se suma que el artículo 177 derogó el procedimiento del régimen disciplinario especial previsto para los notarios».

NOTARIOS-Sanciones y su fundamento legal. En una sentencia posterior, y después de citar los artículos 25 y 53, y 58 al 65 del CDU, esta misma corporación consideró que «a las sanciones que se imponen a los notarios le son aplicables las reglas generales sobre su alcance, límites y ejecución. // La anterior conclusión resulta determinante, para resolver sobre la procedencia de la conversión en salarios de la sanción de suspensión impuesta a los notarios, ya que las reglas generales sobre la ejecución de las sanciones habilitan dicha figura en el caso en que el suspendido no pueda cumplir con la decisión impuesta, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del CDU […]». Entonces, como el capítulo de las sanciones en materia disciplinaria previsto en el Estatuto del Notariado está derogado desde la expedición de la Ley 200/95, a los notarios les es aplicable la Ley 734/02, que cuenta en el Libro III, Título II con un régimen especial para ellos, y remite, en lo no previsto, tanto al régimen disciplinario especial de los particulares como al de los servidores públicos, tal como lo dispone el artículo 58 ibidem En virtud de dicha remisión, es que se acude al procedimiento para la conversión de la sanción de suspensión del artículo 46 ib. En la respuesta dada a la consulta C-156 – 2019, se dijo sobre el particular: [F]rente a la imposibilidad práctica de ejecutar la sanción de suspensión, el legislador disciplinario prevé una vía alterna ―en aras de evitar que se torne en ineficaz el reproche que hace la administración

en contra del servidor público o el particular que incurre en un acto con relevancia disciplinaria―, cual es la conversión pecuniaria (tasada en salarios) del término de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co suspensión impuesto; veamos su consagración […] en la Ley 734/02 […]: «ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. // […] // Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo [sic], cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

CONVERSION DE LA SANCION-Por sanción impuesta a exnotarios/NOTARIOS-A diferencia de los servidores públicos, no devengan un salario. Y continúa señalándose en ese concepto que de la lectura de la precitada disposición se colige que «“el mismo legislador estableció, de manera clara, el criterio a seguir para cuantificar el monto […] a imponer”, que consiste en convertir en dinero el término de la suspensión originalmente impuesta; para ello, se tomará como referente el salario devengado para el momento de la comisión de la falta, “lo que implica, que para la fijación del valor lo relevante es conocer el monto de lo percibido por el sancionado como contraprestación por el ejercicio de la función

pública, elemento que es el definitorio para poder proceder a adecuar la sanción […]. En este aspecto es necesario indicar que el vocablo salarios al que refiere el artículo 46 del CDU, indica [la] unidad de medi[d]a sobre la cual se liquida el valor […]”de la suma a pagar». Ahora, como ―en estricto sentido, y a diferencia de los servidores públicos―, los notarios no devengan un salario, el ejercicio de transformación del tiempo de suspensión en una suma de dinero debe consultar las condiciones específicas que rigen a la función notarial; para ello, resulta del caso traer a colación el contenido del artículo 2.º de la Ley 29/73 que establece que «[l]a remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso. // Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio». Sobre la remuneración de las notarías, se conceptuó lo siguiente: CONVERSION DE LA SANCION-A exnotarios en sumas de dinero.con ocasión del ejercicio de la función a su cargo sobre los ingresos líquidos. 2 Bogotá, D. C., 08/06/2020 C-218 – 2019

SALIDA 08/06/2020

Doctora GOETHNY FERNANDA GARCÍA FLÓREZ Superintendente delegada para el notariado Superintendencia de Notariado y Registro Calle 26 13-49, interior 201 Ciudad correspondencia@supernotariado.gov.co

oficinaatencionalciudadano@supernotariado.gov .co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-552744 del 16/09/2019

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la ejecución de la sanción de suspensión impuesta a los exnotarios; en especial, la vigencia del régimen sancionatorio disciplinario contemplado en el Estatuto del Notariado, la aplicación del artículo 46 del CDU y la base de la conversión de la suspensión en su equivalente pecuniario, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, respecto al asunto por el cual se indaga, el Consejo de Estado ha indicado que aun cuando los notarios «cuentan con un Estatuto que, desde el año 1970, regula todo lo concerniente a su actividad, previendo entre otros aspectos las faltas disciplinarias en que pueden incurrir, tal normatividad [sic], esto es, el Decreto 960 de 1970, no regula el procedimiento aplicable a los notarios para establecer una eventual responsabilidad de naturaleza disciplinaria, con las mismas garantías previstas en la Ley 200 de 1995, lo cual encuentra su explicación en el hecho de que el Decreto 960 de 1970 es

una norma preconstitucional que no observa las garantías propias del debido proceso, previstas en detalle en el artículo 29 de la Constitución Política de 3 1991, a lo que se suma que el artículo 177 derogó el procedimiento del régimen disciplinario especial previsto para los notarios»1. En una sentencia posterior, y después de citar los artículos 25 y 53, y 58 al 65 del CDU, esta misma corporación consideró que «a las sanciones que se imponen a los notarios le son aplicables las reglas generales sobre su alcance, límites y ejecución. // La anterior conclusión resulta determinante, para resolver sobre la procedencia de la conversión en salarios de la sanción de suspensión impuesta a los notarios, ya que las reglas generales sobre la ejecución de las sanciones habilitan dicha figura en el caso en que el suspendido no pueda cumplir con la decisión impuesta, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del CDU […]»2. Entonces, como el capítulo de las sanciones en materia disciplinaria previsto en el Estatuto del Notariado está derogado desde la expedición de la Ley 200/95, a los notarios les es aplicable la Ley 734/02, que cuenta en el Libro III, Título II con un régimen especial para ellos, y remite, en lo no previsto, tanto al régimen disciplinario especial de los particulares como al de los servidores públicos, tal como lo dispone el artículo 58 ibidem3.4 En virtud de dicha remisión, es que se acude al procedimiento para la conversión de la sanción de suspensión del artículo 46 ib. En la respuesta dada a la consulta C-156 – 2019, se dijo sobre el particular:

[F]rente a la imposibilidad práctica de ejecutar la sanción de suspensión, el legislador disciplinario prevé una vía alterna ―en aras de evitar que se torne en ineficaz el reproche que hace la administración en contra del servidor público o el particular que incurre en un acto con relevancia disciplinaria―, cual es la conversión pecuniaria (tasada en salarios) del término de suspensión impuesto; veamos su consagración […] en la Ley 734/02 […]: «ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. // […] // Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo [sic], cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. Y continúa señalándose en ese concepto que de la lectura de la precitada disposición se colige que «“el mismo legislador estableció, de manera clara, el 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; providencia del 08/08/12; ref. 250002325000200212829-03 (1748-2007); c. p. GERARDO ARENAS MONSALVE. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 05/07/18; rad. 2500023-24-000-2011-00467-01; c. p.: ROCÍO ARAÚJO OÑATE.

3 «ARTÍCULO 58. NORMAS APLICABLES. El régimen disciplinario especial de los particulares, también se aplicará a los notarios y comprende el catálogo de faltas imputables a ellos, contempladas en este título. // Los principios rectores, los términos prescriptivos de la acción y de la sanción disciplinaria, al igual que el procedimiento, son los mismos consagrados en este código respecto de la competencia preferente». 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; providencia del 14/11/13; rad.: 11001-03-25-000-2011-00683-00 (2638-11); c. p.: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. 4 criterio a seguir para cuantificar el monto […] a imponer”5, que consiste en convertir en dinero el término de la suspensión originalmente impuesta; para ello, se tomará como referente el salario devengado para el momento de la comisión de la falta, “lo que implica, que para la fijación del valor lo relevante es conocer el monto de lo percibido por el sancionado como contraprestación por el ejercicio de la función pública, elemento que es el definitorio para poder proceder a adecuar la sanción […]. En este aspecto es necesario indicar que el vocablo salarios al que refiere el artículo 46 del CDU, indica [la] unidad de medi[d]a sobre la cual se liquida el valor […]”6 de la suma a pagar». Ahora, como ―en estricto sentido, y a diferencia de los servidores públicos―, los notarios no devengan un salario, el ejercicio de transformación del tiempo

de suspensión en una suma de dinero debe consultar las condiciones específicas que rigen a la función notarial; para ello, resulta del caso traer a colación el contenido del artículo 2.º de la Ley 29/737 que establece que «[l]a remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso. // Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio». Sobre la remuneración de las notarías, se conceptuó lo siguiente: De conformidad con el artículo 2.º de la Ley 29 de 1973, la remuneración de los notarios está constituida por las sumas que reciban de los usuarios como contraprestación de los servicios notariales […] y por los subsidios […] con destino a aquellas notarías de insuficientes ingresos. // Con los dineros recibidos por los notarios, y en razón de los conceptos precitados, se deben cubrir los costos y gastos que demande la prestación del servicio a su cargo, esto es, les corresponde cubrir el pago de los empleados subalternos, y cuyos empleos son creados bajo su responsabilidad, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas. […] Los recursos notariales tienen una destinación específica como es la de cubrir la remuneración profesional del notario y costear y mantener el servicio notarial […]. En ejercicio de la autonomía funcional que la ley da a los notarios, estos gozan de discrecionalidad para manejar dichos

recursos, los cuales están destinados a cubrir la remuneración del respectivo titular y a sufragar los costos y el mantenimiento del servicio (arts. 8.°, Decreto Ley 960 de 1970; 2.°, 3.° y 4.° de la Ley 29/73).8 5 Ver sentencia C-1076/02. 6 Vid. nota 2. 7 «Por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones». «Posteriormente, se expidió el Decreto 1672 de 1997, a través del cual se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Notariado y se acordó que los recursos para mejorar las condiciones económicas de los notarios de insuficientes ingresos serían administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de un fondo o sistema especial de manejo de cuentas. // Así, a partir de dicha facultad, el superintendente emite anualmente una resolución que fija los subsidios en dinero para los notarios de insuficientes ingresos». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 31/01/19; rad.: 11001032500020110042000 (1593-2011); c. p.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS). 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; providencia del 24/10/1996, rad.: 919; c. p.: ROBERTO

SUÁREZ FRANCO.

5 Es decir, «atendiendo la naturaleza variable de los ingresos que perciben los notarios, y con el propósito de evitar que el servicio pudiera ser paralizado

por la falta de recursos provenientes de la actividad misma, se creó, en el artículo 2.° de la Ley 29 de 1973, un subsidio estatal a favor de los notarios de ingresos insuficientes […]»9. De manera que la unidad de medida para efectuar la operación de liquidación del monto que los notarios deben cancelar, producto del proceso de conversión de la sanción de suspensión en sumas de dinero, es la remuneración que ―sin importar la fuente―10 perciben con ocasión del ejercicio de la función pública a su cargo, puntualmente, sobre los ingresos líquidos11. Cabe resaltar que aun cuando en materia tributaria se le haya dado un tratamiento diferencial a cada componente retributivo, y que el subsidio o subvención estatal no pueda ser considerado como constitutivo de honorarios12, ello no incide en la operación de conversión de la sanción de suspensión en sumas de dinero que debe efectuarse dentro del trámite de ejecución de la sanción, toda vez que lo relevante para efectos sancionatorios disciplinarios es que los notarios reciben su remuneración de estas dos fuentes13. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 12 de la Resolución 9 de 201715. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A; rad. 25000-23-26000-2010-03126-01(AP); providencia del 20/05/13; c. p.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

10 «[L]os notarios reciben su remuneración de dos fuentes, una, de los ingresos percibidos por las tarifas de los servicios prestados, y otra, de los subsidios que reciben por parte del Estado […]». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 31/01/19; rad.: 11001032500020110042000 (1593-2011); c. p.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. 11 De conformidad con lo dispuesto en el art. 2.° del Decreto 397/84, el ingreso líquido se obtiene de la diferencia entre el ingreso bruto (constituido por los dineros que perciben los notarios por la prestación del servicio y por los subsidios) y los egresos (integrado por los gastos necesarios y proporcionales para el cumplimiento de la actividad notarial). 12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A; providencia del 20/05/13, rad. 25000-23-26-000-2010-03126-01(AP); c. p.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 31/01/19; rad.: 11001032500020110042000 (1593-2011); c. p.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. 13 Esta conclusión se ve reflejada en el contenido de dos de los artículo de la Resolución 8554 del 12/07/2019, por la cual el superintendente de notariado y registro fija los subsidios en dinero para garantizar la prestación del

servicio notarial en las notarías de insuficientes ingresos y se establece el procedimiento para su pago: «ARTÍCULO QUINTO: En caso de producirse ausencia temporal del notario inferior a treinta (30) días calendario, la Superintendencia de Notariado y Registro pagará el respectivo subsidio al titular, quien a su vez hará el reconocimiento económico a la persona que se desempeñó en calidad de encargado, en concordancia con lo establecido en el artículo 131 de la Constitución Política, los artículos 3 y 4 de la Ley 29 de 1973 y las normas del Código Sustantivo del Trabajo que le apliquen a los notarios. // Cuando la ausencia del notario titular sea de 30 días calendario, la Superintendencia pagará el subsidio al notario encargado, quien deberá responder por las obligaciones de la notaría durante ese período. // ARTÍCULO SEXTO: Si durante la respectiva vigencia anual se presenta el retiro definitivo de un notario, este tendrá derecho a que se le liquide el subsidio en forma proporcional al mes en que ocurrió el retiro, de haber lugar a ello. // Una vez posesionado el nuevo notario y efectuada la entrega de la notaría, esta continuará recibiendo el subsidio asignado a la misma [sic], a partir de la fecha de los efectos fiscales establecidos en el acta de la diligencia respectiva». 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6 Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-218 – 2019

E-2019-552744

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