PGN - RECURSO DE APELACIÓN (37)

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal

Radicación: 143-62482-01

Investigado: Claudia Marcela Contreras Peña y Luz Mary Salgado

Rodríguez

Entidad: Directoras Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar – Bogotá

Quejoso: Anónimo

Fecha Queja: 2001

Fecha Hechos: 2001

Asunto: Fallo de segunda Instancia

Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2005

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Segunda Distrital mediante auto de fecha 09 de junio de 2004, folio 235 a 245, sancionó a las señoras LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, identificada con C.C. No. 51.605.965 de Bogotá, en su calidad de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, identificada con C.C. No. 40.018.788 de Tunja, en su calidad de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con multa equivalente a treinta (30) días de sueldo, correspondientes a la suma de dos millones doscientos cuarenta y siete mil quinientos diecinueve pesos ($2.247.519.00) y a dos millones novecientos setenta y un mil novecientos sesenta y cuatro pesos ($2.971.964.oo) respectivamente.

Mediante escrito visible a folios 11 a 20 y 25 a 28 del cuaderno 2, CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA y LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, interpusieron, recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Por decisión del 23 de enero de 2003, visible a folios 118 a 125, se formuló pliego de cargos contra las señoras LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, en su calidad de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en su calidad de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales en resumen consisten en lo siguiente: “…La suscripción del contrato debió ser objeto de profundo análisis, pues de acuerdo a la sanción pecuniaria impuesta a Amparo de Niños mediante resolución No. 1099 del 11 de diciembre de 2000, por valor de cuatro millones seiscientos trece mil Seiscientos tres pesos y un centavo ($4.613.603.41), esta entidad se encontraba impedida para ser beneficiada con el otorgamiento del contrato No.2918/2001/008…” “…Hasta este momento procesal, se debe formular el correspondiente pliego de cargo en contra de las doctoras LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en sus condiciones de Directoras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá, que durante el lapso que se desempeñaron el cargo incurrieron en indebida celebración del contrato No. 29/18/2001/008 celebrado con la entidad denominada Amparo de Niños el 2 de enero de 2001 y adicionado el 30 de abril del mismo año…”

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Distrital al proferir el fallo lo fundamentó en las siguientes

consideraciones: La disciplinada CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en su calidad de Directora Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, impuso, por resolución No. 1099 del 11 de diciembre de 2000 multa, a la institución AMPARO DE NIÑOS, por valor de $4.613.603.41, correspondiente al 0.5% del contrato de aporte No. 29/18/97/1173, que dicha institución había suscrito con el instituto Colombiano de Bienestar familiar – Seccional Bogotá, por cuanto AMPARO DEL NIÑO, había incumplido las obligaciones derivadas del referido contrato. (Fl. 113 a 119, del anexo 3) Que de acuerdo al informe de fecha 13 de marzo de 2001, folios 126 a 135 del anexo 2, proveniente de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, el ICBF, Seccional Bogotá, debía tener conocimiento que desde 1998, habían antecedentes que la Institución AMPARO DE NIÑOS, en la prestación del servicios de atención a los menores, contratados con el ICBF, se habían presentados irregularidades en desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños, que no obstante lo anterior sólo hasta el año 2000, se impuso multa a la mencionada institución, pero que aún así se siguió contratando con AMPARO DE NIÑOS. Es decir, antes de la firma del contrato y su adicional No. 29/18/2001/008, las directivas, es decir LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, quien en su calidad de

directora del ICBF, Seccional Bogotá suscribió el contrato principal referido y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA quien en su calidad de directora del ICBF, Seccional Bogotá suscribió el adicional al contrato aquí cuestionado, sabían que la entidad contratista AMPARO DE NIÑOS, incumplió obligaciones contractuales, adquiridas con el ICBFSeccional Bogotá, prueba de ello fue la multa impuesta a la mencionada Institución y, al celebrarse un nuevo contrato No. 29/18/2001/008, el riesgo de incumplimiento sería muy alto. Con la suscripción del contrato aquí cuestionado, presuntamente se violaron los principios de transparencia y selección objetiva “…toda vez que la suscripción del contrato debió ser objeto de un profundo análisis de acuerdo a la sanción pecuniaria impuesta al Amparo de Niños mediante resolución No. 1099 del 11 de diciembre de 2000, por valor de…siendo que esta entidad estaba impedida para ser beneficiada con el otorgamiento…” En otro aparte del fallo – VI-CALIFICACIÓN DE LA FALTA – se indicó: “…Se debe manifestar que al sancionarse por incumplimiento a sus obligaciones contractuales a la entidad denominada Amparo de Niños la Dr. LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, no podía suscribir 53 días después de sancionado por incumplimiento del mismo, por que en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se tenía conocimiento del impedimento que recaía en el Amparo de Niños. Igual situación se presentó en el momento de la adición del contrato por la doctora CLAUDIA MARCELA

CONTRERAS PEÑA, por que ella al proferir la sanción tenía pleno conocimiento del impedimento que recaía sobre la mencionada Entidad…” 2 Los cargos imputados a las disciplinadas, se refieren a la indebida celebración de contratos al presentar la violación a los principios que deben cumplirse en toda actuación contractual y el deber de selección objetiva y transparencia, toda vez que Amparo de niños se encontraba impedida para contratar con el ICBF-SECCIONAL Bogotá, aunado a que existían más ofertas, para contratar los servicios que posteriormente fueron contratados con la mencionada Institución.

4. APELACION Ambas disciplinadas interpusieron el recurso de apelación.

CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA folios 11 a 20 del cuaderno 3, la disciplinada, indica: - ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA: que su conducta es atípica, por cuanto no existe norma jurídica que eleve a falta disciplinaria el adicionar un contrato con un contratista que cumplía a cabalidad las condiciones necesarias para cumplir el objeto requerido por la Entidad oficial. Expresa la apelante que no constituye falta disciplinaria “el hecho de celebrar un contrato adicional, con una institución, que como se anotó no está inhabilitada y de otra parte, sigue siendo contratista, precisamente por que cuenta con condiciones necesarias para desarrollar el objeto de los contratos requeridos por el instituto…” - AUSENCIA DE FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN: ya que la Procuraduría Segunda Distrital, fundamenta la decisión tomada, en el informe de fecha 13 de marzo de 2001, suscrito por la procuraduría Delegada para la Defensa del menor y la Familia.

Solicita, la disciplinada la nulidad de lo actuado, a partir del auto de cargos por:

1. En el auto de cargos se citó normas jurídicas no aplicables a la sanción.

2. Ostensible vaguedad de los cargos formulados, con lo cual se afecta el derecho de defensa.

3. Nulidad del fallo por incongruencia con el auto de cargos.

LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, folios 25 a 28 del cuaderno 3, la disciplinada, indica: Solicita la nulidad del auto de cargos por: - Vicios de fondo y de forma que afectan el debido proceso y la seguridad jurídica. - Incongruencia en el auto de cargos y en fallo. - No se individualiza las actuaciones de las disciplinadas.

5. CONSIDERACIONES En el numeral V, del fallo de primera instancia, folio 243, se estableció: “…V.- ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS FORMULADOS DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. A. LOS CARGOS.- Por auto del 23 de enero de 2003, se formuló pliego de cargos a las disciplinadas LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ Y CALUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en sus condiciones de directoras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional – Bogotá, ya que durante el lapso que se desempeñaron en el cargo, incurrieron en 3 indebida celebración del contrato No. 2918/2001/008, celebrado con la entidad denominada AMPARO DE NIÑOS, el 2 de enero de 2001 y adicionado el 30 de abril

del mismo año…” (Negrilla fuera del texto) (…)”…VI-CALIFICACIÓN DE LA FALTA – …Se debe manifestar que al sancionarse por incumplimiento a sus obligaciones contractuales a la entidad denominada Amparo de Niños, la Dr. LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ, no podía suscribir 53 días después de sancionado por incumplimiento del mismo, por que en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se tenía conocimiento del impedimento que recaía en el Amparo de Niños. Igual situación se presentó en el momento de la adición del contrato por la doctora CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, por que ella al proferir la sanción tenía pleno conocimiento del impedimento que recaía sobre la mencionada Entidad…” (Fl. 247) (Negrilla fuera del texto) Así mismo, en el auto de cargos se indicó que la a entidad con la que se suscribió el contrato No. 29/18/2001/008, es decir Amparo de Niños, se “encontraban impedida, para ser beneficiada con el contrato…” (fl. 119); posteriormente, en el mismo auto, folio 124, se establece que las disciplinadas, incurrieron en “indebida celebración del contrato…celebrado con la entidad denominada Amparo de Niños…” (Negrilla fuera del texto) En conclusión la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, sanciona a las disciplinadas, en el fallo de primera instancia, por encontrarlas responsables de indebida celebración del contrato No. 2918/2001/008, suscrito entre el I.C.B.F. Regional Bogotá y la Institución Amparo de Niños, el día “…el 2 de enero de 2001 y

adicionado el 30 de abril del mismo año, produciéndose por estos hechos presunta violación al principio de transparencia y el deber de selección objetiva, toda vez que la suscripción del contrato debió ser objeto de profundo análisis, de acuerdo a la sanción pecuniaria impuesta al Amparo de Niños…siendo que esta Entidad se encontraba impedida para ser beneficiaria del otorgamiento del contrato…” (Negrilla fuera del texto) Sobre lo anterior, observa esta Delegada, que el fallador de primera instancia, enmarca, la actuación reprochada a las funcionarias LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en sus condiciones de Directoras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá, en indebida celebración de contrato, por cuanto el negocio jurídico está suscrito con una Institución “impedida para ello”, ya que, Amparo de Niños fue multada. Con el fin de esclarecer los hechos investigados, en el presente caso, es pertinente determinar, que se entiende por Indebida celebración de contrato e impedimento para contratar, asÍ: a) Indebida celebración: Al celebrar un contrato Estatal, lo que se pretende es el cumplimiento de los fines Estatales, y la preservación del principio de “legalidad de actuaciones, procedimientos, contenido y liquidación del contrato". Para que se produzca el anterior efecto, es pertinente que quien dirija la actividad contractual, tanto en la etapa precontractual, contractual y poscontractual, cumpla los parámetros establecidos en el Ley 80/93, y sus demás decretos reglamentarios. El desacato a lo anterior, hace que el servidor público, respectivo, incurra en indebida

celebración de contratos. 4 La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal del 19 de diciembre de 2000, Expediente 17088,M.P. Álvaro Orlando Pérez Rincón indicó: “…Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicaran en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo…” Es decir, se puede estructural la indebida celebración de contratos si en el proceso de celebración del mismo, se transgredieron los principios orientadores de la actividad contractual en general los que rigen la actuación administrativa. b) Impedimentos para contratar con una entidad: En cuanto, al impedimento que pueda recaer sobre una persona jurídica o natural, para la celebración de contratos con entidades estatales, al respecto, sobre el tema se establece que: “se trata de todo un régimen de limitación de derechos a partir del establecimiento de prohibiciones por razón de interés público – por lo tanto, de origen y justificación en las finalidades mismas del Estado - que deben soportar todos aquellos que se encuentren incursos en la hipótesis que el legislador establece para estos propósitos1” En el caso que nos ocupa, la imposición de una multa a la Institución Amparo de Niños, no se enmarca en una inhabilidad o incompatibilidad, es decir en un impedimento para que esta pueda suscribir un contrato con el ICBFRegional

Bogotá. La multa, si puede constituirse es un elemento de ponderación para escoger, entre otras alternativas, aquella entidad que no haya sido objeto de este tipo de sanción, en aras de preservar el principio de selección objetiva, transparencia, igualdad, entre otros. Es decir, puede constituirse separadamente en falta disciplinaria la indebida celebración de contratos y otra el suscribir contrato con una entidad que no este apta para ello. En el presente caso se mezclaron los dos factores, es decir, se indicó que hay indebida celebración de contrato por cuanto se suscribió el mismo, con una entidad que estaba multada. Con lo cual, en criterio de esta Delegada, se configura atipicidad de la conducta, ya que no existe, dentro del estatuto contractual, ni en el Código Disciplinario, Ley 734/02, prohibición o falta disciplinaria, atribuible a servidor público alguno, por que suscriba contrato con una institución que estuviere multada. Disciplinariamente una conducta es típica, cuando la falta, imputada a un servidor, ya sea por que “actuó de una determinada manera no querida por el legislador, (conducta positiva), como por dejar de hacer algo que debería hacer según los mandatos de la ley (conducta negativa u omisión)”2, no sólo, por que está descrita previamente en la norma sino que, además, la sanción debe estar predeterminada3. En el caso Sub-judice, no se presenta tipicidad de la conducta, por cuanto no existe norma alguna que reproche la conducta de un servidor, por el hecho de que hubiera suscrito un contrato con una entidad que estuviera multada, no pudiéndose

1 JAIME Orlando Santofimio Gamboa – Tratado de Derecho Administrativo – Contratación Indebida – U. Externado de Colombia – Tomo IV. 2 Corte Constitucional – Sentencia C-417 del 04 de octubre de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 3 Corte Constitucional – Sentencia C-386 del 22 de agosto de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 5 configurar, además, por ese sólo hecho indebida celebración de contrato, ya que como quedó explicado arriba indicado ello no configura tal irregularidad. Por tal razón, el Despacho procederá, a revocar el fallo de primera instancia, por encontrar que el a-quo, sancionó una conducta no tipificada como falta disciplinaria en la Ley. Por sustracción de materia, el Despacho se abstiene de pronunciarse sobre los argumentos de apelación esgrimida por las disciplinadas. Así mismo, se procederá a remitir copia de todo el expediente, con el fin que se investigue, por radicado diferente, las presuntas irregularidades en las que pudieron haber incurrido LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en sus condiciones de Directoras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá, al contratar con la Institución Amparo de Niños, en contravía de los principios que rigen la contratación Estatal. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO: Revocar, el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, de fecha 09 de junio de 2004, y en consecuencia

exonerar a LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, en sus condiciones de Directoras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá, con fundamento en las consideraciones arriba expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a LUZ MARY SALGADO RODRÍGUEZ y CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA, el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen.

La dirección de las disciplinadas aparecen el los folios 24 y 10 del cuaderno 3 respectivamente.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, remitir a la División de Registro y Control, copia de todo el expediente, para que por nuevo radicado se investigues las irregularidades advertidas por el Despacho.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, ordénese la anulación del radicado No. 114516-04, y manténgase el original No. 143-62482.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal enviar copia de la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal Exp.165-143-62482-01 3 cuadernos, 250, 160 y 43 folios respectivamente y 5 anexos

M.R.M.L./MBVZ

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