PGN - RECURSO DE APELACION - De acto procesal por inconformidad de la decisión

AUTO DE ARCHIVO-Susceptible de impugnación RECURSO DE ALZADA-De acto procesal por inconformidad de la decisión Para iniciar la resolución de la presente consulta es necesario recordar algunos aspectos generales relacionados con el tema de la impugnación. En este sentido hay que tener en cuenta que la impugnación de un acto procesal sobreviene por una insatisfacción por parte de quien se siente agraviado con la decisión proferida. Impugnación que debe hacer dentro de un plazo determinado, con la motivación adecuada y con legitimidad para recurrir. AGRAVIO-Perjuicio que es causado al impugnante, derivado de un error Cuando se hace alusión al agravio, se entiende como ese perjuicio que es causado al impugnante, derivado de un error en el procedimiento o en el análisis del fondo del asunto (In procedendo o In iudicando), y que causa que el agraviado no vea satisfechas sus expectativas frente a la actuación. LEGITIMIDAD-La impugnación solo puede ser ejercida por los que están habilitados para intervenir y cuyo interés jurídico se vea lesionado/LEGITIMIDAD-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia El otro aspecto, es decir la legitimidad, también conocido como el interés legítimo, se refiere a que la impugnación solo puede ser ejercida por aquellos que están habilitados para intervenir en el proceso y cuyo interés jurídico se vea lesionado. NOTIFICACIÓN-Debe concurrir sobre quien afecta la decisión y no sobre los demás implicados en la actuación procesal Por esta razón, la notificación debe concurrir sobre quien afecta la decisión y no sobre los

demás implicados en la actuación procesal. Esta es una de las razones por las cuales, para el caso en que se presentan decisiones mixtas, no se hace referencia en el Código Único Disciplinario de que se hará notificación de la providencia, sino que en ella se específica que se debe notificar es la decisión, restringiendo el acto de publicidad a la determinación que le incumbe. NULIDAD-No es factible declararla en un fallo de primera instancia por omitir la notificación En consecuencia, no es factible la declaratoria de una nulidad de un fallo de primera instancia, por el hecho de omitir la notificación de una decisión de archivo a quien no ha sido beneficiado con esta disposición, pues frente al cargo que se le formula no hay ninguna transgresión a sus derechos de defensa y contradicción o una violación sustancial al debido proceso, siempre y cuando se surtan en el proceso las etapas y garantías individuales correspondientes. Lo realmente importante, es dejar en claro que una cosa es la obligación que le asiste a la administración de notificar la decisión de archivo al implicado, en cada caso particular si esta la decisión lo favorece, aspecto sobre el cual no existe ni la más mínima duda, y otra cosa es que, siendo la determinación benéfica, se otorguen recursos sobre ella a quien ampara, pues en este caso sería inocuo el recurso, por sustracción de materia. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 13 de marzo de 2013 PAD

C-026-2013

Doctora

CLAUDIA PATRICIA MANTILLA MEJÍA

Procuradora Provincial de Cartagena Sector Matuna, Avenida Venezuela, Edif. Caja Agraria, piso 2° Cartagena - Bolívar Ref.: Su consulta del 13 de febrero de 2013

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted sobre algunos aspectos relacionados con la posibilidad de impugnación de los autos de archivo, en los siguientes términos: 1. ¿Tiene derecho un investigado a interponer recurso de apelación contra la decisión de archivo que se profiera frente a otros investigados? 2. ¿Debe notificársele a quien se le profiere una decisión de cargos de la decisión de archivo respecto de otros implicados, en la misma providencia, con el fin de que pueda impugnar?

3. Procede en segunda instancia la nulidad por violación al derecho de defensa y debido proceso del investigado, por no habérsele informado que tenía derecho a impugnar la decisión de archivo de los otros investigados, en especial el de defensa? 4. ¿Tiene derecho un investigado a interponer recurso de apelación contra la decisión de archivo que lo favorece? 5. ¿Procede en segunda instancia la nulidad por violación al derecho de defensa y debido proceso del investigado, por no habérsele informado a los otros investigados que tenía derecho a impugnar su decisión de archivo?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para iniciar la resolución de la presente consulta es necesario recordar algunos aspectos generales relacionados con el tema de la impugnación. En este sentido hay que tener en cuenta que la impugnación de un acto procesal sobreviene por una insatisfacción por parte de quien se siente agraviado con la decisión proferida. Impugnación que debe hacer dentro de un plazo determinado, con la motivación adecuada y con legitimidad para recurrir. Bajo estos presupuestos, hay que hacer especial énfasis en dos aspectos de suma importancia y relevancia, pues sin ellos no podría darse la impugnación.

Estos son: el agravio y la legitimidad.

Cuando se hace alusión al agravio, se entiende como ese perjuicio que es causado al impugnante, derivado de un error en el procedimiento o en el análisis del fondo del asunto (In procedendo o In iudicando), y que causa que el agraviado no vea satisfechas sus expectativas frente a la actuación. El otro aspecto, es decir la legitimidad, también conocido como el interés legítimo, se refiere a que la impugnación solo puede ser ejercida por aquellos que están

habilitados para intervenir en el proceso y cuyo interés jurídico se vea lesionado. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, MP. Jorge Luis Quintero Milanes, en sentencia del 15 de febrero de 2010, radicación 31767, manifestó: “El interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo.” En este contexto, es prudente afirmar que dentro del derecho disciplinario, al investigarse infracciones al deber funcional, las conductas deben ser valoradas individualmente, y por consiguiente, al momento de analizar la averiguación disciplinaria, se hace por cada uno de los vinculados de manera individual, atendiendo los elementos de hecho y de derecho presentes, por lo que la decisión que adopte la administración en estos casos solo pueden afectar única y exclusivamente a quien es el titular del respectivo deber funcional. Esta es una de las razones por las cuales las figuras de la coautoría y la complicidad no han sido de total recibo en la doctrina y jurisprudencia disciplinaria, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co dejando grandes interrogantes sobre su aplicación. Muestra de ello es el contenido

de la sentencia C098 de 2003, que señala: “Sabido es que el derecho penal y el derecho disciplinario son consecuencia de la facultad punitiva del Estado, y en cuanto tal, ostentan elementos comunes. Sin embargo, entre derecho penal y derecho disciplinario existen importantes diferencias que frustran cualquier conato de confusión, y que por el contrario, ponen de manifiesto sus respectivas identidades. Una de las diferencias cardinales estriba en las modalidades de la participación quebrantadora, toda vez que mientras en la esfera del estatuto penal caben hipótesis como la del coautor, determinador y el cómplice, por contraste, en el campo del estatuto disciplinario las conductas suelen ser individuales. Así por ejemplo, a nadie se le podría acusar como cómplice de que un servidor público llegue tarde a su oficina de trabajo”. En estas condiciones, cuando la Ley 734 de 2002, en su artículo 90 faculta al sujeto procesal para interponer los recursos de ley y, de la misma manera, el artículo 92 siguiente, el derecho de impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello, debe interpretarse como a la necesidad a que la controversia se dirija hacia la decisión que lo perjudica y sobre la cual se encuentra legitimado para recurrir, sin que pueda llegar más allá la interpretación o hacerla extensiva a otros eventos. Así, cuando en el artículo 103 del Código Único Disciplinario, en concordancia con el 115 de la misma normatividad, concede la apelación de la decisión de archivo y dispone la comunicación y posterior notificación, agregando que en la señalada notificación se debe citar la fecha de la providencia y la decisión tomada, se refiere

a la que se debe surtir con quienes están habilitados por la ley (caso del quejoso1), o por quien sufrió el agravio y está legitimado. Al volver a lo dicho sobre la aplicación del derecho disciplinario, en el entendido que los deberes funcionales son de cumplimiento individual, es claro que quien sufre el agravio y está legitimado para recurrir es quien es objeto del reproche de la conducta específica y no quien por una u otra razón son vinculados y cuestionados por otros comportamientos atados a su propio deber funcional. Por esta razón, la notificación debe concurrir sobre quien afecta la decisión y no sobre los demás implicados en la actuación procesal. Esta es una de las razones por las cuales, para el caso en que se presentan decisiones mixtas, no se hace referencia en el Código Único Disciplinario de que se hará notificación de la providencia, sino que en ella se específica que se debe notificar es la decisión2, restringiendo el acto de publicidad a la determinación que le incumbe. 1 Parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002: “La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio…” (negrilla fuera del texto). 2 Inciso final artículo 103 de la Ley 734 de 2002: “En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

Ahora, para el caso específico en que la decisión mixta implique una formulación de cargos y un archivo, cada una de ellas sobre disciplinado diferente, es evidente que la decisión de archivo no puede ser recurrida por el implicado a quien se le formularon los cargos, pues carece de legitimidad para ello, pues, como se ha venido planteando a través de este documento, no se está involucrando su deber funcional y por tanto desaparece el interés jurídico. Si bien, en un momento determinado puede aducirse que el deber funcional de quien se le formuló cargos estaba ligado a los de los de los demás disciplinados, lo cierto es que, siendo reiterativo, la contradicción opera de manera individual y por tal razón el desvirtuar la infracción debe surtirse en el escenario procesal de los descargos y demás oportunidades procesales que le otorga la administración y no en el atacar decisiones favorables a terceros que definen el cumplimiento de deberes funcionales ajenos. En consecuencia, no es factible la declaratoria de una nulidad de un fallo de primera instancia, por el hecho de omitir la notificación de una decisión de archivo a quien no ha sido beneficiado con esta disposición, pues frente al cargo que se le formula no hay ninguna transgresión a sus derechos de defensa y contradicción o una violación sustancial al debido proceso, siempre y cuando se surtan en el proceso las etapas y garantías individuales correspondientes. Finalmente, con relación a la posibilidad de impugnar un disciplinado una decisión de archivo que le favorece, no se puede olvidar que el presupuesto es la comprobación del agravio para que se legitime la posibilidad de recurrir, pues no

tendría sentido que se atacara decisiones favorables, tal como se reseñó anteriormente en el pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, esto sin perjuicio de casos como el de la prescripción de la acción disciplinaria, que puede ser objeto de renuncia, pero que no puede interpretarse como una posibilidad para impugnar la decisión de archivo por quien ha obtenido un beneficio de esta. Lo realmente importante, es dejar en claro que una cosa es la obligación que le asiste a la administración de notificar la decisión de archivo al implicado, en cada caso particular si esta la decisión lo favorece, aspecto sobre el cual no existe ni la más mínima duda, y otra cosa es que, siendo la determinación benéfica, se otorguen recursos sobre ella a quien ampara, pues en este caso sería inocuo el recurso, por sustracción de materia. Las conclusiones a que llega a este despacho frente a los temas planteados son: - No hay derecho de impugnación para un investigado, de la decisión de archivo que favorece a los demás implicados, como tampoco obligatoriedad para que esta sea notificada a personas ajenas a quien es favorecido con la determinación. - Como consecuencia de lo anterior, no existe ningún vicio sustancial si no hay notificación a disciplinados distintos de quien es beneficiado con la decisión de archivo. Sólo debe tenerse en cuenta que existe una obligación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co legal de comunicar esta decisión al quejoso, si lo hubiere, interviniente en el

proceso que si le asiste la posibilidad de impugnación. - Por sustracción de materia, no es procedente la impugnación de una decisión de archivo a quien le favorece. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-026-2013

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