PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Homicidio Canabal

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref. Casación interpuesta por el defensor de JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, procesado por homicidio.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 8 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Montería confirmó la sentencia condenatoria dictada en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo responsable como autor del delito de homicidio.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Ocurrieron hacia el medio día del 20 de marzo de 2001, cuando el señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga, se trasladaba en un vehículo de servicio público entre el casco urbano de Tierralta (Córdoba) y el corregimiento Batatas -del mismo municipio-, un hombre desconocido abordó el automotor y poco después hizo detener su marcha, mientras se comunicaba por radioteléfono. El señor Cardona Saldarriaga se bajó del vehículo colectivo a preguntarle al sujeto el porqué mantenía detenido el vehículo, momentos en que los presentes en el automotor escucharon varios impactos de bala, los cuales fueron disparados contra Cardona Saldarriaga, por el mencionado sujeto, causándole la muerte. Como autor mediato

de la muerte del señor Cardona Saldarriaga fue sindicado JORGE ELIÉCER Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado CANABAL MERCADO, administrador de la finca de donde salió el sicario para abordar el automotor. Adelantada una serie de diligencias probatorias en investigación previa, específicamente de orden testimonial, las cuales arrojaron como resultado el señalamiento del señor JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, como presunto autor intelectual del homicidio investigado, el 8 de septiembre de 2003, el Fiscal 4° Seccional de Montería profirió resolución de apertura de instrucción en su contra, ordenando su vinculación mediante indagatoria, para lo cual ordenó su captura de conformidad con lo previsto en el artículo 336 del C. de P . Penal. El 11 de junio de 2004, el señor JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO fue declarado persona ausente y el 11 de enero de 2005, al resolverle la situación jurídica, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. Declarado el cierre de la investigación, el 28 de septiembre de 2005, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado por el delito de homicidio. La etapa del juicio fue adelantada en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, despacho que una vez adelantadas las correspondientes audiencias preparatoria y de juicio, el 19 de agosto de 2008 dictó sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo resultado principal se consignó inicialmente. Tal decisión

fue confirmada integralmente por el Tribunal, al resolver el recurso interpuesto por el defensor del procesado, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LA DEMANDA

Cargo Único 2 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado Con fundamento en la causal tercera de casación (artículo 207-3 C. de P. Penal), se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación al proceso debido en la localización e información al procesado de la existencia de la investigación, y del derecho a la defensa individual y material del procesado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO. El libelista sostiene que en la presente actuación se violaron los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, al no haber sido el procesado legalmente notificado de la existencia de la investigación y juicio en su contra, a pesar de que tanto la Fiscalía como la policía judicial de Tierralta lo conocían, pues Canabal Mercado ya había sido detenido e investigado por el delito de porte ilegal de armas. Asevera que no se hizo el más mínimo esfuerzo para ubicarlo. Para el recurrente, el defensor de oficio designado “nunca ejerció una defensa para con el hoy condenado a sabiendas que existían en el sumario muchas posibilidades de poder poner en conocimiento del sindicado su situación ante la fiscalía…”1. El demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada.

3. EL CONCEPTO En criterio de esta Procuraduría Delegada le asiste razón al libelista al acusar la

sentencia impugnada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación del proceso debido del señor JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, a quien no se le informó oportunamente de la existencia de una investigación penal en su contra, lo cual generó también la violación de su derecho de defensa material. 1 Folio 33 Cuaderno del Tribunal. 3 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado El artículo 29 de la Constitución Política, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972 artículo 8.2, literales d) y e)), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14.3), imponen al Estado la obligación de garantizarle al imputado o procesado el derecho de defensa. De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno, siendo considerados parte de la legislación interna en virtud del denominado “Bloque de Constitucionalidad”. Reiterativa ha sido la Corte al señalar que el derecho de defensa debe ser garantizado a lo largo de toda la actuación (indagación previa, investigación y juicio), de manera tal que el sindicado o imputado pueda ejercerlo directamente (defensa material) y a través de un defensor profesional (defensa técnica), mediante la presentación de pruebas y la contradicción de las que se alleguen en su contra, y en general, a través del ejercicio de todos los actos previstos en el estatuto procesal para su defensa. Presupuesto esencial para el pleno ejercicio del derecho de defensa lo constituye

la comparecencia del sindicado o procesado, pues obviamente primero debe enterarse de la existencia de las diligencias en su contra para luego conocer los cargos que se le imputan y las pruebas que los acreditan. Por ello, al aparato estatal encargado de administrar justicia le corresponde desplegar toda la actividad con miras a lograr dicho propósito, haciendo uso de la información que obre tanto en el proceso, como fuera de él, que permita dar con el paradero del procesado. En el evento en que sea procedente se ordenará su citación para que rinda indagatoria (art. 335 C. de P. Penal), o de lo contrario, se dispondrá la orden de captura para procurar por la vía coercitiva su presencia en la pesquisa y así en injurada, de manera directa rinda las explicaciones que estime pertinentes para justificar su conducta o acreditar su ajenidad con los hechos motivo de investigación2. Sólo si se han realizado los esfuerzos necesarios, de acuerdo con 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de febrero de 2003. M. P. Dr. Carlos Gálvez Argote. 4 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado las posibilidades al alcance de la Fiscalía y de su cuerpo investigador (CTI), y no se logra la comparencia voluntaria o forzada del sindicado, la ley establece su vinculación a través de la declaración de persona ausente, situación en la que una persona ajena asume la defensa de sus intereses procesales. Al analizar tal situación, la Corte ha expresado: “… la exigencia de agotar todas las posibilidades para escuchar los

descargos del imputado deriva apenas elemental, en tanto con este acto se traba en forma debida la relación jurídico-procesal, pues frente a la versión del perjudicado con el delito, con la que normalmente se inicia la intervención del aparato judicial del Estado, como que hace las veces de noticia criminal, debe contarse, desde las etapas lo más cercanas posibles a la comisión del hecho con la del señalado perpetrador de la ley penal, para que desde esas versiones por lo general opuestas y con las pruebas aportadas por cada una de ellas, el juez pueda dilucidar lo realmente acaecido y proceda a administrar, a impartir justicia. Nótese cómo los mandatos del legislador son imperativos, en cuanto no facultan para recibir la indagatoria, sino que ordenan que ello se haga obligatoriamente. Así, el imputado “quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente” (artículo 332 de la Ley 600 del 2000); “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal” (333); el sindicado “tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria” (334) y el fiscal la carga de escucharlo, al punto que la negativa es pasible de recursos (335). El artículo 335 establece que todo imputado “será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias”. Resáltese que la norma impone este deber cuando de escuchar los descargos se trata, en tanto que a renglón seguido

deja como discrecional, como facultativo del funcionario expedir orden de captura para lograr el mismo cometido cuando se proceda por aquellos delitos en donde resulta obligatorio resolver situación jurídica. Pero la inteligencia integral de las disposiciones apunta al deber ineludible de agotar todas diligencias al alcance del funcionario para lograr la vinculación principal, esto es, la indagatoria, pues debe hacer lo necesario para ello, esto es, lo forzoso, lo inevitable, obligatorio e indispensable, lo opuesto a espontáneo y voluntario. Con el mismo alcance, el artículo 344 dispone que el trámite para la vinculación en contumacia se habilita si luego de ordenada la captura “no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria”. 5 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado El carácter accesorio de esta forma de vinculación surge evidente, en tanto la supedita a la imposibilidad de lograr la presencia física del sindicado a rendir explicaciones. Si lo posible es lo que puede ser o suceder, que se puede ejecutar, se tiene que lo “no posible”, lo “imposible”, es aquello que no puede ser o suceder, lo que no se puede ejecutar, de donde deriva que solamente hay lugar a acudir a la declaratoria de persona ausente en tanto se hubiesen agotados todos los mecanismos al alcance de la justicia para lograr esa presencia personal, física, y ésta no haya sido viable”3. En el caso que nos ocupa, es claro que la Fiscalía instructora no realizó mayores esfuerzos investigativos con miras a lograr la comparecencia del individuo JORGE

ELIÉCER CANABAL MERCADO, como se desprende de lo siguiente: Las sindicaciones que se hicieron del señor Canabal Mercado como supuesto autor del homicidio investigado, provinieron de las declaraciones de la esposa del occiso, Flor María Zuluaga Giraldo (23 de julio de 2002)4, del conductor del vehículo de servicio público y amigo del fallecido, Timoleón Villarreal Gómez (26 de julio de 2002)5, y de sus socios de negocios Horacio de Jesús Osorno Giraldo (13 de agosto de 2002)6, y Mario Miguel Pineda Pérez (22 de agosto de 2002)7. Con fecha 26 de agosto de 2002, el agente investigador Juan Carlos Rodríguez Tapias suscribió un informe dirigido al jefe de la unidad investigativa de la Sijin del departamento de Córdoba, en el que pone de presente las diligencias investigativas adelantadas con ocasión del homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga, las cuales consisten básicamente en los señalados testimonios, de los que se deduce que el señor Jorge Canabal está directamente implicado en el mismo. En el citado escrito el agente Rodríguez Tapias informa que el señor Canabal Mercado “fue retenido por parte del personal integrante de la Estación de Policía de Tierralta el día 140901 (5 meses y medio después del homicidio) dejado a 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009. M. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Rdo. N° 28807. 4 Folios 18 a 19 Cuaderno 1.

5 Folios 20 a 22 vto. Cuaderno 1. 6 Folios 25 a 26 Cuaderno 1. 7 Folios 27 a 28 Cuaderno 1. 6 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado disposición mediante oficio nro. 0240 a la Fiscalía Local 22 de Tierralta, donde se le abrió un proceso radicado nro. 568 sindicado del delito de FABRICACION,

TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES”8.

Con base en lo anterior, y como se consignó en la reseña de la actuación procesal, el 8 de septiembre de 2003 la Fiscalía 4ª Seccional de Montería, al decretar la apertura de la investigación, profirió orden de captura contra el señor Canabal Mercado para ser escuchado en indagatoria, la cual le fue comunicada a la SIJIN de Córdoba, así como a la Dirección del DAS y al Cuerpo Técnico de Investigación y a la Dirección Seccional de Fiscalías. Mediante oficio N° 381 del 2 de octubre de 2003, el detective César Cuéllar de la Seccional del DAS de Córdoba, informa que conocida la misión de capturar a JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, “se procedió a adelantar labores investigativas en zonas aledañas a la vereda Los Jobos del municipio de Tierralta con el apoyo de colaboradores institucionales quienes manifestaron desconocer a CANABAL MERCADO”9. Agregó que realizó pesquisas en las planillas de los hoteles y residencias de Montería y en las terminales de transporte de dicha

ciudad, con resultados negativos. Por su parte, Francisco Javier Perea Rossi, Investigador Judicial del CTI informó que se desplazó al municipio de Tierralta y que miembros de la Sub Sijin de esa localidad le manifestaron que a la vereda en cuestión no es posible acceder en vehículo y que por encontrarse en la vía a Batatas, no se garantiza la seguridad para personas que no sean de la región, por tratarse de una zona de conflicto, razón por la cual no fue posible cumplir lo ordenado10. Con base en tales informes, el 11 de junio de 2004, la Fiscalía instructora declaró persona ausente al sindicado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, le designó como defensor de oficio al abogado Oliverio García Díaz y comisionó a la Sijin de Córdoba para que estableciera la identificación y residencia de de quienes 8 Folio 29 Cuaderno 1. 9 Folio 44 Cuaderno 1. 10 Folio 48 Cuaderno 1. 7 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado laboraban en la finca “Nueva Granada”, para la época de los hechos y escuchara en declaración al propietario de la misma11. Mediante oficio 114 del 20 de septiembre de 2004, el Subintendente Jhon Freyser Moreno Osorio, Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Tierralta informó a la Fiscalía que por la presencia de grupos ilegales al margen de la ley en el sector de la vereda Los Jobos, la unidad investigativa no se pudo trasladar hasta ese sitio, razón por la cual se optó por citar en varias ocasiones al señor

Leonardo Marroso Guzmán a través de la emisora “Paramillo Estéreo”, quien no compareció y no se pudo realizar la declaración jurada, lo que impidió establecer el personal que laborada en la finca Nueva Granada para la fecha de la comisión del homicidio12. Después de la resolución de situación jurídica, en la que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Canabal Mercado y se libraran las respectivas órdenes de captura, obra el informe del 8 de febrero de 2005, suscrito por la señora Celia Cecilia Páez Ortiz, en la que se afirma que se trasladó al municipio de Tierralta y que producto de actividades de inteligencia se tuvo conocimiento que el señor Canabal Mercado, luego de los hechos investigados, se marchó de la vereda y que al parecer se encuentra en el municipio de Tarazá (Antioquia), sin más datos13. En síntesis, los elementos probatorios allegados a la actuación procesal revelan que desde un principio se tuvo conocimiento que el sitio de residencia del sindicado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO era la finca Nueva Granada, en la vereda Los Jobos de Tierralta (Córdoba), de la cual, al parecer, era el administrador. Todos los informes suscritos por las personas a quienes se les encomendó la misión de hacer efectivas las órdenes de captura proferidas en su contra, señalaron que por motivos de seguridad personal no fue posible hacerse 11 Folio 51. 12 Folios 64 a 65. 13 Folios 86 a 87. 8 Casación N° 31809

Jorge Eliécer Canabal Mercado presentes en la citada finca, pues la vereda donde está ubicada es zona de conflicto por parte de grupos armados al margen de la ley. Sin pretender controvertir la validez de la excusa esgrimida por los diferentes investigadores del DAS, del CTI, y de la SIJIN de la Policía Nacional, la cual en principio resulta más que justa ante la gravedad y crudeza del conflicto armado que se ha desarrollado en ciertas regiones del país, llama la atención que ninguna de tales entidades hubiera propuesto una operación conjunta con el apoyo y colaboración por parte de las unidades militares que asentadas en la zona de Tierralta (Córdoba), para acudir al sitio donde siempre se dijo que podía ubicarse al procesado. La presencia en la referida finca resultaba determinante, pues en el evento no poderse materializar su captura, podría haberse hallado información que permitiera su ubicación real. Adicionalmente, faltó mayor imaginación por parte de los miembros de la policía judicial de las diferentes entidades ya mencionadas, pues así como la SIJIN citó al señor Leonardo Marroso Guzmán, propietario de la finca Nueva Granada, mediante anuncios en la emisora de radio “Paramillo Estéreo”14, para que acudiera a rendir declaración ante la Fiscalía instructora, de igual modo ha debido intentarse la comunicación al procesado Canabal Mercado de la existencia de un proceso en su contra, y de la necesidad de su comparecencia para que ejerciera materialmente su derecho de defensa y designara defensor de confianza. También, como lo expuso el defensor del procesado Canabal Mercado cuando

solicitó la nulidad del proceso poco antes de la emisión de sentencia de primera instancia15, se habría podido solicitar copia de la diligencia de indagatoria que aquél rindió cuando fue vinculado a la investigación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, adelantada por la Fiscalía Local 22 de Tierralta16, cuando fuera capturado casi seis meses después de ocurrido el homicidio investigado, como lo consignó el investigador de la SIJIN de Córdoba Juan Carlos Rodríguez Tapias en su informe del 26 de agosto de 2002, conocido 14 Folios 66 y 67. 15 Folio 149 Cuaderno 1. 16 Distinguida con el radicado N° 568. 9 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado por la Fiscalía antes de dictar resolución de apertura de investigación (8 de septiembre de 2003). La valoración racional de todos los elementos probatorios señalados y de las circunstancias que rodearon tanto el delito como su investigación y juicio, no arroja ninguna justificación para que la Fiscalía no hubiera insistido ante el CTI, el DAS o la SIJIN para que se hubiera intentado la captura del procesado en el lugar donde residía, o al menos para que se insistiera con ubicar su paradero. La negligencia del despacho instructor llevó a que se adelantara la investigación y juicio con la posibilidad de que el procesado ignorara la existencia del proceso. Para esta Procuraduría Delegada, y como lo ha señalado la Corte en casos similares17, los funcionarios judiciales omitieron recabar las gestiones pertinentes

en orden a enterar y hacer comparecer al procesado, con lo cual se vulneró gravemente el proceso debido, con efecto directo en el derecho de defensa del procesado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, pues sin que exista certeza de que conocía de la existencia del proceso adelantado en su contra, terminó condenado a 15 años de prisión como autor del delito de homicidio.

4. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA En el evento de que en criterio de la Honorable Corte no sea admisible la solicitud de nulidad acabada de analizar, esta representación del Ministerio Público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), le sugiere que de manera oficiosa case parcialmente el fallo impugnado, y corrija la dosificación de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, toda vez que fue impuesta en monto superior al máximo previsto en la ley.

En efecto, los hechos que dieron origen a la presente actuación ocurrieron el 20 de marzo de 2001, en vigencia del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 de 17 Además de la sentencia antes citada, véase la proferida el 27 de octubre de 2004, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón. Rdo. N° 21896. 10 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado 1980), el cual en su artículo 44 (modificado por la Ley 40 de 1983, artículo 28. Modificado Ley 365 de 1997, artículo 3°) establece que la duración máxima de la

pena de interdicción de derechos y funciones públicas es de diez (10) años. El sentenciador al tasar la pena de prisión en ciento ochenta (180) meses, equivalente a quince (15) años, no podía, sin desconocer el principio de aplicación de la ley más favorable, imponer por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues el monto máximo previsto para ella por la ley aplicable al caso es de diez (10) años. Por tal razón, resulta imperativo para la Corte ajustar la pena accesoria señalada a dicho tope máximo, en aplicación ultractiva de la referida disposición penal.

5. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada, y declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución que declaró persona ausente al procesado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO, por violación del proceso debido, en particular el derecho de defensa.

En el evento de que no acoja la solicitud de nulidad, CASAR parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de reducir a diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al

procesado JORGE ELIÉCER CANABAL MERCADO.

Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal 11 Casación N° 31809 Jorge Eliécer Canabal Mercado Bogotá, D. C., Marzo 26 de 2010 Exp. N° 31809 JGJD/jgb 12