PGN - RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Contribuyente

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Contra la liquidación oficial de aforo CONTRIBUYENTE-Desistió de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Respecto de los reparos por haber demandado el contribuyente los actos contenidos en la liquidación oficial de aforo y la resolución que resolvió en forma extemporánea el recurso de reconsideración, interpuesto contra la liquidación de aforo, no hay lugar a pronunciarse por cuanto el a quo se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre los referidos actos, en virtud del desistimiento del contribuyente, respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentado en el expediente 080012331005201400063CH. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-No fue resuelto oportunamente ni notificado dentro del término legal configurándose el silencio administrativo positivo/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se protocolizó durante la vigencia de la Ley 1437 de 2011 Observa el Ministerio Público, que la resolución objeto de estudio ha sido demandada, en cuanto revocó el silencio administrativo que se configuró por no haber sido resuelto oportunamente el recurso de reconsideración, interpuesto contra la Liquidación Oficial de AforoGGI-FI-LA-00002-12 de 14 de febrero de 2012. El recurso de reconsideración fue interpuesto por la contribuyente el 20 de marzo de 2012, de lo cual se desprende que al no haber sido resuelto y notificado dentro del término legal que tenía la administración para hacerlo, se configuró el silencio administrativo positivo, cuando ya estaba vigente la Ley 1437 de 2011. Igualmente, fue durante la vigencia de la Ley 1437 de 2011, que se protocolizó el silencio

administrativo positivo (31 de enero de 2014) y que la administración distrital de Barranquilla revocó dicho acto presunto ficto (8 de enero de 2015). Por lo anterior, no es de recibo la posición del Distrito de Barranquilla, consistente en que la actuación bajo estudio se rige por el Código Contencioso Administrativo, máxime cuando la misma Administración ha reconocido que debía actuar y, de hecho lo hizo, bajo las normas del CPACA (Ley 1437 de 2011). SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-El recurso no resuelto se entenderá fallado a favor del recurrente y en cuyo caso la Administración así lo declarará Adicionalmente, el Distrito de Barranquilla no puede alegar, en su favor, que lo que pidió el demandante a través del recurso de reconsideración, es inconstitucional e ilegal y, menos, que ello afecta el acto ficto originado en el silencio administrativo positivo, por cuanto estos planteamientos debieron tenerse en cuenta para resolver oportunamente el recurso, más no ahora que ha surgido el silencio administrativo positivo, según el cual, en los términos del artículos 734 del Estatuto Tributario, el recurso no resuelto “se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”. Entonces, surgido el silencio administrativo, el recurso se entiende fallado a favor del recurrente, sin excepciones como la que pretende aplicar la administración quien, en lugar de obedecer el anterior mandando y declarar fallado a favor del recurrente el recurso de reconsideración (a petición de parte), se opone observando las consecuencias que esto

acarrea, para aducir inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo presunto y pretender, de esta forma, justificar su revocatoria. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Concepto 209 2017-694541 2 Bogotá D.C., 4 de agosto de 2017 Expediente 22993 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVEZ GARCIA Referencia: 08001233300020150008901

Radicado: 22993

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: REDEBAN MULTICOLOR S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 14 de febrero de 2012, la administración distrital de Barranquilla, profirió la Liquidación Oficial de Aforo GGI-FI-LA-00002-12, por la cual liquidó a REDEBAN

MULTICOLOR S.A., el impuesto de industria y comercio por los períodos 1 a 6 de 2007, 1 a 6 de 2008, 1 a 6 de 2009 y 1 de 2010, incluyendo además el complementario de avisos y tableros, la sobretasa bomberil, las estampillas pro cultura y pro dotación y desarrollo de programas de la tercera edad. 2.- El 20 de marzo de 2012, REDEBAN MULTICOR S.A., presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de aforo, el cual fue resuelto desfavorablemente, el 14 de mayo de 2013, mediante la Resolución GGI-DT-RSExpediente 22993 3 00416, notificada el 25 de junio de 2013, por fuera del término que tenía la administración para hacerlo. 3.- El 31 de enero de 2014, REDEBAN MULTICOLOR S.A., protocolizó el silencio administrativo positivo, acaecido respecto del recurso de reconsideración, mediante la Escritura Pública 0313 de la Notaría 72 del Círculo de Bogotá. 4.- El 3 de febrero de 2014, REDEBAN solicitó a la administración de Barranquilla la declaratoria del “silencio administrativo positivo”, tendiente a declarar que el recurso de reconsideración fue resuelto a su favor. 5.- El 27 de mayo de 2014, el Distrito de Barranquilla, solicitó al contribuyente autorización para revocar el presunto acto ficto, protocolizado mediante la E.P. 0313 de 31 de enero de 2014, Notaría 72 de Bogotá, con el ánimo de dar cumplimiento a

lo establecido en el artículo 97 del CPACA. La sociedad REDEBAN MULTICOLOR S.A., no dio su autorización para revocar el acto presunto. 6.- El 11 de septiembre de 2014, REDEBAN MULTICOLOR S.A., nuevamente, solicita al Distrito de Barranquilla declarar la configuración del silencio administrativo positivo. 7.- Mediante Oficio GGI-OF-0019 de 3 de octubre de 2014, el Distrito de Barranquilla, advirtiendo la existencia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el que una de las pretensiones era la declaratoria del silencio positivo, indicó que la entidad territorial esperaría la decisión que tomara el Tribunal. 8.- El 12 de noviembre de 2014, REDEBAN MULTICOLOR S.A., presentó el desistimiento de la demanda instaurada contra la liquidación oficial de aforo y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la misma. 9.- El 24 de noviembre de 2014 la sociedad demandante, presentó recurso de reconsideración, ante la administración de Barranquilla, contra el Oficio GGI-OF-0019 Concepto 209 2017-694541 4 Bogotá D.C., 4 de agosto de 2017 Expediente 22993 de 3 de octubre de 2014, solicitando se declarara que el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo se entiende resuelto en favor de REDEBAN, como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo. 10.- El 8 de enero de 2015, mediante la Resolución N° 15, la administración distrital

revocó el acto administrativo presunto ficto, protocolizado el 31 de enero de 2014, en virtud del artículo 93 del C.C.A. (sic) (causal primera) y ordenó la cancelación de la citada escritura. 11.- Mediante oficio de 16 de enero de 2015, la Administración de Barranquilla, comunicó a REDEBAN MULTICOLOR S.A., que no daría trámite al recurso de reconsideración presentado el 24 de noviembre, pues el oficio de 3 de octubre de 2014, es acto de trámite y contra él no procede recurso alguno. 12.- La sociedad REDEBAN MULTICOR S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de los siguientes actos: (i) la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015, mediante la cual el Distrito de Barranquilla revocó el acto administrativo presunto positivo; (ii) el Oficio GGI-OF-0019 de 3 de octubre de 2014, que dio respuesta a la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo; (iii) del acto sin número de 16 de enero de 2015, que negó el recurso de reconsideración contra el anterior oficio; (iv) el acto GGI-DE-OF-00038-15 de 9 de marzo de 2015, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto sin número de 16 de enero de 2015; (v) la nulidad de la liquidación de aforo de 14 de febrero de 2012 y de la resolución que resolvió el

recurso de reposición de 14 de mayo de 2013; (vi) también solicitó la declaración de firmeza del acto ficto, mediante el cual se protocolizó el silencio administrativo positivo, respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de aforo (E.P. 0313 de 31 de enero de 2014, de la Notaría 72 de Bogotá). Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84, 85, 93, 97, 137, 138 y 309 del CPACA; 732 a 734 del Estatuto Tributario; 313, 315 y 317 del Decreto Distrital 180 de 2010. Expediente 22993 5 13El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 5 de agosto de 2016, declaró la nulidad de la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015, dictada por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, por medio de la cual revocó directamente un acto administrativo presunto. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza del acto ficto positivo protocolizado en Escritura Pública 0313 de 31 de enero de 2014 de la Notaría 72 del Círculo de Bogotá, surgido respecto del recurso de reconsideración interpuesto por REDEBAN MULTICOLOR S.A., en contra de la liquidación oficial de aforo GGI-FI-LA-00002-12 de 14 de febrero de 2012 y que, conforme con lo dispuesto en el artículo 734 del E.T., se entiende fallado a favor de

REDEBAN la reconsideración interpuesta. Por tanto, que no está obligada la sociedad a pagar suma alguna por ICA y complementario de avisos y tableros, respecto de los períodos 1 a 6 de 2007, 1 a 6 de 2008, 1 a 13 de 2009 1 de 2010; tasa bomberil, estampillas pro dotación y pro cultura y desarrollo de programas de la tercera edad. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 13.1.- No existe discusión sobre la existencia del silencio administrativo positivo, surgido de la resolución extemporánea del recurso de reconsideración interpuesto por REDEBAN MULTICOLOR S.A., contra la liquidación oficial de aforo GGI-FI-LA00002-12 de 14 de febrero de 2012, revocado por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla, a través de la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015, en cuyo texto anotó la administración que la notificación por edicto de la Resolución GGI-DT-RS-00416 de 14 de mayo de 2013 fue extemporánea, pues ya había transcurrido el año que tenía para fallar el recurso y, como consecuencia, operó el silencio administrativo. Así las cosas, conforme lo previsto en el artículo 734 del E.T., el recurso de reconsideración interpuesto por REDEBAN MULTICOLOR S.A., contra la liquidación de aforo, se entenderá fallado a favor de la recurrente. Concepto 209 2017-694541 6 Bogotá D.C., 4 de agosto de 2017 Expediente 22993

Tampoco existe duda que con el surgimiento del dicho silencio positivo se culminaba la actuación administrativa dentro de la cual se dictó la liquidación oficial de aforo. El artículo 734 del E.T., dispone que corresponde a la administración, de oficio o a petición de parte, declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Surgido el silencio administrativo positivo en favor de REDEBAN MULTICOLOR S.A., la sociedad inició una nueva actuación el 3 de febrero de 2014, dirigida a que la Secretaría de Hacienda de Barranquilla declarara la existencia del silencio administrativo positivo. Esta es una nueva actuación, posterior a la finalizada con el acto administrativo objeto de recurso de reconsideración, tendiente a decidir la solicitud de la declaración del silencio positivo1. Esta nueva actuación, inició el 3 de febrero de 2014, fecha para la cual se encontraba vigente el CPACA, razón por la cual el artículo 97 del CPACA, es la norma a tener en cuenta para la revocación de los actos. El Distrito no podía revocar el acto ficto, pues no contaba con autorización de REDEBAN MULTICOLOR S.A. Le correspondía a la Administración, demandar dicho acto ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Administración de Barranquilla, infringió lo dispuesto en el artículo 734 del Estatuto Tributario, por no declarar la existencia del silencio administrativo positivo, en razón del cual se entienden resueltas, en favor de la sociedad, las peticiones del recurso de reconsideración. Además, violó los artículos 97 y 308 del CPACA, al revocar el acto ficto positivo, sin contar con el consentimiento previo, expreso y

escrito de REDEBAN MULTICOLOR S.A. Entonces, prospera el cargo de violación propuesto contra la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015. 13.2.- El Distrito de Barranquilla infringió el derecho de defensa de REDEBAN MULTICOLOR S.A, que se vio sorprendida por lo resuelto por la administración que 1 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Expediente 25000232400020030000301, C.P. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta. Expediente 22993 7 en un mismo acto administrativo (Res. N° 15 de 8 de enero de 2015), reconoció la existencia del silencio positivo, únicamente para revocarlo sin su consentimiento, usando las normas que habían perdido vigencia, cuando ya había pedido el consentimiento de la demandante, en virtud del artículo 97 del CPACA (acta de 27 de mayo de 2014), violando así mismo el principio de confianza legítima. Por lo expuesto, se desvirtúa la legalidad de la Resolución N° 15 de 8 de enero de 2015. 13.3.- El Tribunal se abstendrá de emitir pronunciamiento, respecto de la legalidad de la liquidación oficial de aforo y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en razón del desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y de los demás actos acusados, por no prosperar las censuras respecto de los mismos. 14.- El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con

fundamento en los siguientes puntos: 14.1.- En la Resolución N° 015 de 2015, el despacho reconoce el silencio positivo y asume la realidad, en tanto la notificación del acto que desató el recurso de reconsideración se surtió por fuera del término legal. Por tratarse de una actuación administrativa que surgió de la presentación de un recurso de reconsideración, no es procedente dar aplicación a la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues la ley vigente era el Decreto 01 de 1984. La situación jurídica planteada empezó a regir el 20 de marzo de 2012 (fecha de la interposición del recurso), cuando se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984. En los términos del artículo 308 del CPACA, el Código comenzó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia. Concepto 209 2017-694541 8 Bogotá D.C., 4 de agosto de 2017 Expediente 22993 Adicionalmente, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Con fundamento en los artículos 69, 73 y 74 del C.C.A., el Distrito revocó el acto ficto

protocolizado por el accionante, en tanto que asumir la equivocada posición de REDEBAN, propuesta en su recurso, que se materializó con la configuración del silencio positivo, es contrario a los artículos 95-9 de la Constitución Política, 39 de la Ley 14 de 1983 y 36 y s.s. del Decreto 180 de 2010. Teniendo en cuenta las ilegalidades del acto ficto, una vez revisadas las normas aplicadas en el proceso de determinación, queda claro que se configura una alteración al orden constitucional y legal y, en consecuencia, hubo lugar a la revocatoria directa del acto presunto ficto. 14.2.- Si hubo silencio positivo, respecto del recurso de reconsideración, no se entiende por qué se demanda la nulidad del acto que resolvió el recurso, si se desprende que hubo decisión a favor del administrado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio, la legalidad de la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015, por medio de la cual la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla, revocó directamente el acto administrativo presunto ficto originado en el silencio administrativo positivo, protocolizado en la Notaría 72 del Círculo de Bogotá, mediante la Escritura Pública 0313 de 31 de enero de 2014. Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad distrital apelante, el problema jurídico se concreta a determinar si el Distrito de Barranquilla obró legalmente al revocar el silencio administrativo positivo, sin autorización del

contribuyente REDEBAN MULTICOLOR S.A., beneficiario del mismo. Expediente 22993 9 Precisado lo anterior, emite el Ministerio Público su concepto en los siguientes términos: 1.- Respecto de los reparos por haber demandado el contribuyente los actos contenidos en la liquidación oficial de aforo y la resolución que resolvió en forma extemporánea el recurso de reconsideración, interpuesto contra la liquidación de aforo, no hay lugar a pronunciarse por cuanto el a quo se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre los referidos actos, en virtud del desistimiento del contribuyente, respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentado en el expediente 080012331005201400063CH. 2.- Insiste la entidad demandada en la legalidad de la Resolución N° 15, de 8 de enero de 2015, pues considera que podía revocar directamente el acto ficto, en virtud de lo consagrado en los artículos 69, 73 y 74 del C.C.A., porque estima que asumir lo propuesto por REDEBAN, en el recurso de reconsideración, es contrario a la constitución (art. 95-9) y a la ley (art. 39 Ley 14 de 1983 y 36 y s.s. del Dec.180 de 2010). 2.1.- Observa el Ministerio Público, que la resolución objeto de estudio ha sido demandada, en cuanto revocó el silencio administrativo que se configuró por no haber sido resuelto oportunamente el recurso de reconsideración, interpuesto contra la Liquidación Oficial de AforoGGI-FI-LA-00002-12 de 14 de febrero de 2012.

El recurso de reconsideración fue interpuesto por la contribuyente el 20 de marzo de 2012, de lo cual se desprende que al no haber sido resuelto y notificado dentro del término legal que tenía la administración para hacerlo, se configuró el silencio administrativo positivo, cuando ya estaba vigente la Ley 1437 de 2011. Igualmente, fue durante la vigencia de la Ley 1437 de 2011, que se protocolizó el silencio administrativo positivo (31 de enero de 2014) y que la administración distrital de Barranquilla revocó dicho acto presunto ficto (8 de enero de 2015). Por lo anterior, no es de recibo la posición del Distrito de Barranquilla, consistente en que la actuación bajo estudio se rige por el Código Contencioso Administrativo, Concepto 209 2017-694541 10 Bogotá D.C., 4 de agosto de 2017 Expediente 22993 máxime cuando la misma Administración ha reconocido que debía actuar y, de hecho lo hizo, bajo las normas del CPACA (Ley 1437 de 2011). Es así, como la administración distrital de Barranquilla, en diligencia de 27 de mayo de 2014 (Fls.151 y 152 del cuaderno principal), solicitó a la contribuyente “autorización para revocar el presunto acto ficto que se protocolizó mediante escritura pública N° 00313 del 31 de enero de 2014 en la Notaría Setenta y Dos del Circulo de Bogotá D.C, esto con el ánimo de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo en el que

se requiere como requisito de procedibilidad para la revocatoria de actos expresos o de actos presuntos fictos, el consentimiento previo expreso y escrito del respectivo titular”. De igual manera, del texto de la Resolución N° 15, objeto de estudio, se desprende que la administración obró de conformidad con los artículos 93, 95 y 97 del CPACA, los cuales son transcritos en el referido acto; por lo tanto, no es de recibo su insistencia en sostener que estaba habilitado para revocar el acto, sin consentimiento del demandante, de conformidad con el C.C.A. 2.2.- Adicionalmente, el Distrito de Barranquilla no puede alegar, en su favor, que lo que pidió el demandante a través del recurso de reconsideración, es inconstitucional e ilegal y, menos, que ello afecta el acto ficto originado en el silencio administrativo positivo, por cuanto estos planteamientos debieron tenerse en cuenta para resolver oportunamente el recurso, más no ahora que ha surgido el silencio administrativo positivo, según el cual, en los términos del artículos 734 del Estatuto Tributario, el recurso no resuelto “se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”. Entonces, surgido el silencio administrativo, el recurso se entiende fallado a favor del recurrente, sin excepciones como la que pretende aplicar la administración quien, en lugar de obedecer el anterior mandando y declarar fallado a favor del recurrente el recurso de reconsideración (a petición de parte), se opone observando las consecuencias que esto acarrea, para aducir inconstitucionalidad e ilegalidad del

acto administrativo presunto y pretender, de esta forma, justificar su revocatoria. Expediente 22993 11 Por las anteriores razones no prosperan los cargos de la recurrente. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez