PGN - RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Sanción por inexactitud (2)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto sobre las ventas SANCION POR INEXACTITUD-Rechazo o disminución de pérdidas RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra el acto por el cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión que modificó la declaración privada e impuso sanción por inexactitud PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Consagración legal En aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el parágrafo 5° del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, procedió el Tribunal a reducir la sanción en los términos de los artículos 287 y 288 de la referida ley 1819. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación a las sanciones tributarias Frente a la anterior decisión, no es de recibo la aplicación del artículo 648 del E.T., modificado por la Ley 1819 de 2016, para mantener la sanción del 160% cuando la inexactitud se origine en conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647 del E.T., o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo a lo señalado en el artículo 869 del E.T.; por ser normas posteriores a los hechos cuestionados, respecto de la declaración de renta del año gravable 2009. Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Referencia: 25000233700020140037602

Radicado: 24696

Asunto: Impuesto de renta

Actor: SUBARU DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 22 de abril de 2010, la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009, en la cual declaró un saldo a favor de $132.295.000. 2.- La DIAN expidió Requerimiento Especial 312382012000017 de 16 de febrero de 2012, mediante el cual propuso incrementar los ingresos brutos operacionales y el rechazo de gastos operacionales de administración, gastos operacionales de ventas, deducción por inversiones en activos fijos y otras deducciones. 3.- El 7 de noviembre de 2012, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000073, por medio de la cual modificó la declaración privada e impuso sanción por inexactitud, en los términos del requerimiento especial. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 3 La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración por la sociedad y el 9 de diciembre de 2013, la Administración resolvió el recurso mediante la Resolución 900.513 de 19 de enero de 2015, por medio de la cual confirmó la liquidación oficial. 4.- La sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000073 de 7 de noviembre de 2012 y de la Resolución 900.513 de 9 de diciembre de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2009. Invocó como normas violadas los artículos 29, 83 y 363 de la Constitución Política; 823, 824, 832 y 1602 del Código Civil; 27, 107, 127, 135, 147, 148, 158-3, 647, 647-1, 654 y 655 del E.T.; 96, 97 y 98 del Decreto 2649 de 1993 y 2 del Decreto 1766 de 2004. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 13 de febrero de 2019, mediante la cual declaró parcialmente nulos los actos demandados y que, a título de restablecimiento del derecho, se tenga como valor a pagar a cargo de SUBARU DE COLOMBIA S.A., la suma determinada

en la liquidación efectuada por el Tribunal. La anterior decisión fue tomada por el a quo, con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- Adición de ingresos por ventas realizadas a través de contratos de usufructo, por valor de $24.739.269.626. .- Frente a la ilegalidad de la determinación del ingreso por violación al debido proceso y desconocimiento del principio de asociación contable (entre ingresos y egresos), encuentra la Sala que las pruebas que pueden servir a los fines propuestos en el artículo 742 del E.T., son las legalmente traídas al proceso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 4 La parte actora alega vulneración al debido proceso por no haber sido notificado con antelación a la fecha que fue recaudada la prueba solicitada, el auto de verificación y/o cruce 312382012000211 de 9 de febrero de 2012. Del artículo 565 del E.T., se desprende que los autos de verificación tributaria, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servidor de mensajería especializada debidamente autorizada. Con ocasión de la verificación tributaria realizada a la sociedad el 9 de febrero de 2012, la DIAN puso en conocimiento de la sociedad el contenido del auto de verificación de manera personal (para lo cual las normas no han establecido que sea con un tiempo determinado de antelación). Además, el contador de la

sociedad, encargado de recibir la actuación, dentro del desarrollo de la misma, entregó información relevante de la sociedad; lo cual permite concluir que éste tenía conocimiento previo de la calidad de los funcionarios que adelantaron la actuación de verificación. Por lo tanto, la DIAN no ha vulnerado el debido proceso a la sociedad demandante. .- De conformidad con los artículos 823, 824 y 829 del Código Civil, el usufructo es un derecho real en virtud del cual una persona (usufructuario), puede gozar temporalmente de la cosa que pertenece a otro, sin alterar su esencia. La esencia del contrato de usufructo, es que la cosa que es entregada para el uso y goce de una persona, sea restituida a su dueño, al cabo del fenecimiento del plazo pactado para tal fin. De acuerdo con los artículos 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, el contrato de compraventa es aquella modalidad contractual donde una de las partes (vendedor) se obliga a dar una cosa y la otra (comprador) a pagar el precio, es de carácter consensual en la medida que se perfecciona con el mero acuerdo de las partes acerca de los bienes objeto de venta y el precio. Dentro del material probatorio se encuentran contratos de usufructo, promesas de compraventa y créditos aprobados por el Banco Colpatria para la adquisición de tales bienes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696

Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 5 Estudiados algunos de los contratos de usufructo, las promesas de compraventa entre las mismas personas que suscribieron el usufructo, los recibos de caja, fotocopias de las tarjetas de propiedad de los vehículos, cartas de aprobación de créditos, copias de pedidos, entre otros; teniendo en cuenta las declaraciones de clientes que adquirieron vehículos de la compañía demandante y la contabilización de las negociaciones, la Sala encuentra que el objetivo de las partes al suscribir los contratos de usufructo era que el cliente se convirtiera en comprador de los bienes muebles objeto de las promesas de compraventa. Es decir, que la modalidad de usufructo estaba encaminada a la comercialización de los vehículos y se suscribieron dos contratos con cada cliente: uno de usufructo y otro de promesa de compraventa. Se encuentra probado que, mediante contratos de usufructo, se ofreció a los clientes la posibilidad de disfrutar de un vehículo por un tiempo determinado pagando un valor por ello, se evidencia que a partir de ese momento se pactó un precio único por el automotor, el cual se ratificó al momento de la firma del contrato y se hizo entrega del vehículo, convalidando el mismo con la firma del contrato de compraventa, con lo cual, al pactarse el precio del bien y entregarse éste, se puede concluir que se está frente a una venta de vehículo automotor y que los contratos de usufructo no cumplieron con el objeto de la figura jurídica propiamente dicha, pues el vendedor recibió la totalidad el precio. Por lo anterior, era deber de la sociedad registrar los ingresos obtenidos por esa

actividad, desde la entrega misma de los vehículos a los clientes. La compañía SUBARU DE COLOMBIA S.A. desarrolló una simulación comercial para recibir beneficios fiscales. El Consejo de Estado1 ha consignado que la simulación puede ser absoluta y relativa, La absoluta se presenta cuando las partes fingen que estipulan un contrato, en cambio, en la simulación relativa las partes hacen parecer un contrato de manera diferente al que celebraron. De acuerdo con la jurisprudencia, en la medida que SUBARU suscribió de manera simultánea con sus clientes dos contratos (usufructo y compraventa) y 1 Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Rad. 25000232700020050189502. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 6 convinieron el precio, el objeto siempre estuvo encaminado a la compraventa de un vehículo. La demandante recibía, efectivamente en dinero, el precio total del vehículo automotor, con ocasión de los contratos de usufructo y promesa de compraventa, del cual un porcentaje correspondí a recursos propios del cliente y otro a un crédito con entidad bancaria; la realidad de la transacción refleja que hubo omisión en la declaración de ingresos por parte de la contribuyente. .- En cuanto al Concepto DIAN 037150 del 14 de abril de 2008, es aplicable para el usufructo y se refiere al impuesto sobre las ventas, en modo alguno

entregó aval a la sociedad para que con la modalidad contractual con la cual transfirió el dominio de los vehículos producidos por esta compañía, pudiera omitir la declaración de ingresos. De acuerdo con lo expuesto, era procedente la adición de ingresos. .- No fue a partir de la Ley 1607 de 2012 que la autoridad tributaria podía establecer si se cometían abusos de las formas jurídicas por parte de los contribuyentes, pues antes de su existencia se había hablado de la libertad para la utilización de las formas jurídicas, bajo unos límites, particularmente cuando a ellas se apela con el propósito de evitar tributos o su pago. En sentencia de 20 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, expediente 17114, analizó qué se podía entender como abuso de las formas jurídicas y expuso que la libertad para la utilización de las formas jurídicas tiene límites, particularmente cuando a ellas se apela con el propósito prevalente de evitar los impuestos o su pago, casos en los cuales la transacción respectiva no podrá ser considerada por la legislación tributaria, de acuerdo con los efectos que produce de conformidad con el derecho privado, sin tomar en consideración su resultado económico. La Administración de Impuestos, en aplicación del artículo 95 de la Constitución Política, estaba facultada para identificar prácticas abusivas en aplicación de criterios desarrollados jurisprudencialmente, antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696

Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 7 En aplicación de la ley, la DIAN determinó que las operaciones realizadas por el demandante eran distintas a las reflejadas en su contabilidad y en la declaración de renta. Esta conclusión ya había sido emitida por la Sala de Decisión dentro de la sentencia del 8 de noviembre de 2018, expediente 25000233700020140058500. 5.2.- Rechazo de gastos operacionales de administración por la suma de $460.005.285. Estos gastos fueron rechazados por inexistencia de los soportes que señala el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, según el cual para la procedencia de costos y deducciones, se requiere de las facturas con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Respecto de las comisiones pagadas a International Partners, se encuentra en el expediente los comprobantes de egreso, pero no las facturas, por lo tanto es improcedente el gasto por ausencia de prueba idónea. En cuanto al gasto de Fiduciaria Colpatria, existen en el expediente las facturas (Fls. 2440 a 2450 c. antecedentes A12) que cumplen con los requisitos del artículos 617 del E.T., razón por la cual no hay lugar al desconocimiento correspondiente a $397.900.488. La administración no expresa cuál es el monto de los comprobantes de contabilidad que se diferencia del valor de las facturas. En lo relacionado con el gasto del señor Omar Wilson García Macías, no obra prueba del mismo y hay lugar a su desconocimiento.

5.3.- Rechazo de los gastos operacionales de ventas, por valor de $6.611.707.046. Este valor corresponde a la depreciación de los vehículos dados en usufructo y se rechazó por considerar la Administración que realmente era una compraventa de vehículos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 8 El artículo 135 del E.T., expresa que son depreciables los activos fijos, no los movibles. En el presente caso, se demostró que la operación realizada por el demandante correspondía a un contrato de compraventa, no de usufructo y se encuentra demostrado que los vehículos vendidos eran activos movibles; por tal razón, es improcedente depreciarlos y llevar este valor como gasto. 5.4.- Rechazo de la deducción por inversión en activos fijos por valor de $3.223.824.000. Este valor corresponde al interés que cobra el banco por el crédito para la compra de vehículos a través del usufructo. Para la Administración, el interés bancario no constituye el valor del vehículo, además los vehículos no constituyen activos fijos. Sobre esta deducción contemplada en el artículo 158-3 del E.T., el Consejo de Estado2 expuso que dicha deducción exige el cumplimiento de las condiciones allí previstas: (i) que se haya hecho una inversión para la adquisición de bienes tangibles; (ii) que dichos bienes sean activos fijos; (iii) que los bienes adquiridos

entren a formar parte del patrimonio; (iv) que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente; y (v) que se deprecien o amorticen fiscalmente. En el presente caso se demostró que se estaba ante la compraventa de vehículos y no ante un contrato de usufructo; además, que los vehículos respecto de los cuales fue pagado el interés eran activos movibles. Así las cosas, es improcedente tomar como deducción los intereses pagados por los créditos de los vehículos, en tanto estos fueron pagados producto de la compraventa de vehículos, esto es, para activos movibles y no fijos. 5.5.- Rechazo de otras deducciones por $5.053.144.420, 2 Sentencia de 24 de octubre de 2018, C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, Expediente 21516. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 9 .- Comisiones por valor de $1.823.519.894, por descuento de cheques posfechados. Considera la demandante que es un costo generado por anticipar cartera, necesaria para operar y producir renta. La Administración reconoce que el dinero girado, como resultado de la venta de cartera, es destinado al patrimonio autónomo y a Proyectar Valores, con el fin de importar vehículos de la compañía, pero el demandante considera que estos son gastos financieros que debe asumir SUBARU en el desarrollo de su objeto

social (artículos 11 y 107 del E.T.). Para soportar el gasto, el demandante allegó una comunicación enviada por el tesorero de SUBARU a CORREVAL, por la cual autoriza el desembolso producto de la operación de descuento a PROYECTAR VALORES S.A. y a

AFIANZADORA DE COLOMBIA S.A.

A folio 1636 del cuaderno de antecedentes 9, obra la contabilización del desembolso de CORREVAL. De igual forma, obra contrato celebrado entre INVERSORA PICHINCHA S.A., y SUBARU DE COLOMBIA para regular el descuento de cheques. De acuerdo con el Consejo de Estado3 y la definición del contrato de factoring dada en dicho pronunciamiento, la operación realizada por SUBARU no es de factoring y el gasto debe ser analizado bajo el artículo 107 del E.T., análisis que ha hecho el Consejo de estado dentro del expediente 20591, sentencia de 30 de agosto de 2016, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, según la cual la relación de causalidad atiende al vínculo o correspondencia entre el gasto y la actividad que desarrolla (principal o secundaria) que produce la renta, de tal manera que sin él aquella no es posible obtenerla. Para la Sala, este requisito no se cumple, pues para que la sociedad pueda producir renta no requiere obligatoriamente vender cheques por un menor valor. Además, el descuento en la venta de cartera no hace parte del giro de los negocios de la actora y no está probado que la venta de cartera se efectuó con 3 Sentencia de 11 de junio de 2009, expediente 16209. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 10 el fin de adquirir vehículos, ni le otorga el carácter de necesario para esa actividad. .- Descuentos condicionados por la suma de $326.589.675. El contribuyente incluyó los descuentos efectuados a los compradores, cuando les informó que el crédito concedido por el banco, era por determinado valor sin intereses. De acuerdo con el Consejo de Estado4 los descuentos se conciben como la disminución o reducción del precio de venta y pueden ser (i) comerciales o a pie de factura, o (ii) financieros o condicionados. De la referida sentencia se entiende que los descuentos financieros o condicionados, dependen de un hecho futuro o condición, que puede ocurrir o no. Estos descuentos, normalmente se conceden al cliente que paga la deuda antes de que venza el plazo acordado. Vender el vehículo ofreciendo que el crédito bancario era sin intereses, no es operación que se enmarque en la definición de descuento condicional. Así las cosas, la suma llevada a descuento por este valor debe cumplir los requisitos del artículo 107 del E.T., pero como la demandante no desarrolló argumentos dirigidos al cumplimiento de dichos requisitos, el cargo no prospera. .- Pérdida en patrimonio autónomo por valor de $2.903.034.859. De conformidad con lo señalado en el artículo 102 del E.T., son las utilidades

obtenidas en los fideicomisos las que deben incluirse en las declaraciones de renta del beneficiario. Respecto a la procedencia de la deducción de las pérdidas originadas en negocios fiduciarios, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de octubre de 2009, Expediente 16598, refiriéndose al artículo 102 del E.T., expuso que lo que interesa para efectos del impuesto de renta en cabeza del beneficiario del 4 Sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17114. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 11 fideicomiso, es la utilidad que le reporte el negocio fiduciario, no las pérdidas, pues éstas se enjugarían con otros ingresos diferentes a los generados por el fideicomiso, lo cual no es procedente en materia del impuesto de renta. Así las cosas, es improcedente que SUBARU refleje las pérdidas del patrimonio autónomo en su declaración de renta. 5.6.- Imposición de sanciones por irregularidades en la contabilidad, pérdida improcedente e inexactitud. .- Los libros de contabilidad no permitieron verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación del impuesto sobre la renta, toda vez que no se contabilizaron ingresos por compraventa de vehículos; por

lo tanto, procede la imposición de la sanción por irregularidades en la contabilidad, de acuerdo con el literal e) del artículo 654 del Estatuto Tributario. .- La sanción por inexactitud es procedente, por cuanto la actora omitió ingresos y declaró gastos improcedentes en la declaración de renta del año gravable 2009. No obstante, como el desconocimiento de gastos operacionales de administración prosperó parcialmente, se procederá a incluir este valor como deducible. Además, en atención al principio de favorabilidad señalado en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, se procede a la reducción de la sanción del 160% al 100%, como lo disponen los artículos 287 y 288 de la Ley 1819. .- La sanción por rechazo o disminución de pérdidas, contemplada en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, ha sido objeto de pronunciamiento del Consejo de Estado5, del cual se puede concluir que el artículo 647-1 no tipifica un hecho sancionable independiente de los del artículo 647, sino que regula las condiciones en las cuales deben aplicarse las sanciones por inexactitud y de corrección cuando se disminuyan o rechacen pérdidas fiscales. La sanción por inexactitud debe calcularse en los términos y condiciones previstas en el artículo 647-1 del E.T., pues la disminución de la pérdida fiscal 5 Sentencia de 5 de octubre de 2006, Sección Cuarta, expediente 21051. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 12 se considera como un menor saldo a favor, en cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente y que dicha cuantía, que tiene como causa el menor saldo a favor, es la base para determinar la sanción por inexactitud. A la sanción por rechazo de pérdida se le aplicará la sanción del 100%, en tanto se liquida con el porcentaje de la sanción por inexactitud. 6.- La sociedad COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A. – CANCAR S.A., antes SUBARU DE COLOMBIA S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, reiterando todos los argumentos de la demanda, en los siguientes términos: 6.1.- Ilegalidad en la determinación del ingreso omitido por violación al debido proceso y por desconocimiento del principio de asociación. Las pruebas recaudadas por la DIAN en la visita realizada el 9 de febrero de 2012, fueron recolectadas en forma ilegal, sin el lleno de los requisitos con relación a la competencia de los funcionarios, de que trata el artículo 688 del E.T. De ninguna forma se entiende que la entrega de la información solicitada por la DIAN, constituya un acto de notificación del auto que decretó la visita. 6.2.- De la adición de ingresos por ventas realizadas a través de contratos de usufructo, insiste la sociedad recurrente en que entre ella y sus clientes siempre existió una voluntad real y efectiva de suscribir el contrato de usufructo y no otro

negocio jurídico, pues pese a que se celebre tal contrato con opción de compra futura, el derecho que efectivamente se constituye es el de uso del vehículo y adquirir ese derecho real es la intención del cliente. En el presente caso, existen los contratos de usufructo y estos no son meras simulaciones como lo afirman el Tribunal y el Fisco. Lo que movió a la sociedad a celebrar los contratos de usufructo, no puede contravenir normas fiscales y mucho menos defraudar al Estado, ni ha existido el ánimo de ocultar la realidad de sus negocios, ya que está probado que era una campaña que se hizo en condiciones legales libres e informadas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 13 Así mismo, la DIAN viola el principio de la buena fe (art. 83 C.P.), porque sin elementos probatorios consistentes, acusa a la sociedad de realizar negocios jurídicos con ánimo fraudulento. Con relación a la calificación como conducta abusiva o fraudulenta de los contratos suscritos, con base en la Ley 1607 de 2012, ésta entró a regir con posterioridad a los hechos; sin embargo, el Tribunal consideró que no fue a partir de la citada ley que se podía establecer por parte de la autoridad tributaria si se cometían abusos de las formas jurídicas. Solo hasta la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, se planteó la posibilidad

legal de desconocer contratos que jurídicamente estaban establecidos siguiendo las formalidades legales, pero que la Administración consideraba abusivos. No podía la DIAN juzgar con una norma posterior hechos que acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada norma. Entonces, no se ajusta a derecho la determinación del fisco de desconocer los contratos so pretexto de incurrir en fraude fiscal, cuando esta figura no había sido expresamente consagrada en el ordenamiento legal colombiano. 6.3.- Improcedencia del rechazo de gastos operacionales En cuanto a los gastos operacionales de administración, con International Partners, se probó su existencia con los comprobantes de egreso. 6.4.- Improcedencia del rechazo de los gastos operacionales de ventas – depreciación, por $6.611.707.046, que el Tribunal considera improcedentes por la existencia de contratos de compraventa de los vehículos. Insiste la sociedad en que los contratos realizados fueron de usufructo y que por tal razón no son activos movibles, pues tal afirmación va en contravía del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, que define el activo fijo real productivo como aquellos bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. Los vehículos fueron adquiridos con el único propósito de producir renta y entraron al inventario de la empresa, pero al constituir el usufructo pasaron a Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 14 ser parte del activo fijo de la empresa, pues es un bien que debe producir una renta periódica y la propiedad la ostenta SUBARU quien se beneficia de lo producido. Por ser activos fijos, se encuentran afectados por la depreciación. 6.5.- Improcedencia del rechazo de la deducción por inversión en activos fijos por valor de $3.223.824.000. Al considerar el Tribunal que se estaba ante la compraventa de vehículos y no frente a un contrato de usufructo, determinó que los intereses que se pagaron fueron sobre activos movibles. Lo anterior es erróneo porque se probó que los vehículos estaban sometidos a contratos de usufructo. 6.7.- Improcedencia del rechazo de otras deducciones (comisiones, descuentos condicionados y pérdida de patrimonio autónomo). .- Comisiones. Corresponden a un costo generado por anticipar cartera, operación necesaria para que la sociedad opere y pueda producir renta. El dinero se gira al Patrimonio Autónomo y a Proyectar Valores S.A., fundamental para el pago de cartas de crédito con el fin de importar vehículos de la sociedad que fabrica los vehículos en Tokio. Por lo tanto, no es cierto que estas comisiones no cumplan con los requisitos del artículo 107 del E.T., pues sin la compra de los vehículos, con el producto de la venta de cartera, no desarrollaría la sociedad negocios para producir renta. .- Descuentos condicionados. Estos descuentos consisten en el interés que cobra el banco por el crédito,

dando los vehículos a un valor inferior al que realmente tienen. Dicha deducción tiene un vínculo de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad generadora de renta. .- Pérdida en patrimonio autónomo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24696 Concepto 339 2019-661735 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2019 15 Si bien el artículo 102 del E.T., consagra que para efectos del impuesto de renta, las utilidades obtenidas deben ser declaradas por el beneficiario, esto no está en contraposición con lo consagrado en el artículo 147 del E.T., ya que se trata de un patrimonio autónomo que tiene una función básica de la entrega (importación de vehículos y su entrega). En tal medida, las pérdidas fiscales que se tengan de éste, tienen relación directa con lo realizado por la sociedad. 6.8.- Sanción por irregularidades en la contabilidad. No es cierto que la contabilidad no permita identificar los factores necesarios para determinar las bases de la liquidación de los impuestos, ya que efectivamente los contratos firmados por SUBARU son de usufructo. Además, se sanciona doble vez a la sociedad por el mismo hecho (desconocimiento del principio de equidad), pues la conducta que genera la sanción por libros de contabilidad, es la misma utilizada par