PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Trámite

SANCIÓN TRIBUTARIA-Declaración como proveedor ficticio de sociedad comercial DEBIDO PROCESO-Oportunidad de presentación para interponer recursos de la vía gubernativa Se observa que la resolución demandada, por medio de la cual se impuso la sanción por operaciones ficticias a la demandante, concedió a ésta la oportunidad para interponer el recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes la notificación de ese acto, conforme a los artículos 720 y 722 del E.T. Dicho recurso no fue interpuesto por la demandante en el presente caso, quien demandó únicamente el mencionado acto, razón por la que se debe examinar el debido agotamiento de la vía gubernativa como requisito para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. INEPTA DEMANDA-Por indebido agotamiento de la vía gubernativa Tal examen procede de oficio conforme al artículo 164 del C. C. A., si se tiene en cuenta que el indebido agotamiento de la vía gubernativa configura una excepción de inepta demanda, por tratarse de un presupuesto procesal sin el cual no se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar un acto administrativo. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Contra acto expreso o presunto Al tenor del artículo 135 del C.C.A., la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de un acto particular, que ponga fin a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, salvo

cuando las autoridades no otorguen la oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en que se puede demandar directamente los correspondientes actos. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Procede cuando el acto quede en firme por haber sido interpuestos los recursos AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-La administración emite un acto de confirmación, revocación o modificación

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Procedencia/RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN-Trámite

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Improcedencia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Carácter obligatorio De acuerdo con el artículo 720 citado, el recurso de reconsideración es obligatorio en la medida que: (i) lo establece contra los actos que imponen sanciones, (ii) no hay norma especial en el Estatuto Tributario que establezca una excepción respecto de tales actos, (iii) prevé expresamente que debe interponerse, y (iv) este deber está en armonía con la exigencia de interponerlo que hace el artículo 135 del C.C.A., antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Sin este presupuesto procesal de la acción la jurisdicción no decide de fondo Por consiguiente, la ausencia de ese presupuesto procesal de la acción conlleva entonces

que no se puede examinar ni decidir de fondo la controversia con un fallo que acceda o niegue las pretensiones, pues la actora privó a la administración de la oportunidad para examinar su propia actuación y la posibilidad de modificarla, si así lo hubiera considerado, mediante el recurso de reconsideración que debió interponer, acorde con la exigencia del artículo 135 del C.C.A.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Concepto 055 Bogotá, D. C., 9 de abril de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 11001032700020120004100

Radicado: 19697

Asunto: Impuesto de renta – Sanción operaciones ficticias – vía gubernativa – indebido agotamiento Actor: LILIANA VILLAMIZAR RAMIREZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Cúcuta (Norte de Santander), previa

investigación y traslado de pruebas, expidió el 3 de febrero de 2012 la resolución 900027 por medio de la cual impuso sanción a Liliana Villamizar Ramírez consistente en declararla como proveedora ficticia de la sociedad Comercializadora Internacional Cristo Monserrat, en relación con el año gravable 2008.

2. La sancionada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución enunciada.

Citó como vulnerados los artículos 6, 29, 122, 124 constitucionales; 59, 742, 771-2 del E.T.; 185 y 217 del Código de Procedimiento Civil. En el concepto de violación aduce la violación al debido proceso porque los hechos probados en la determinación oficial del impuesto de ventas que le practicó la Dian y en que sustenta la sanción, no están tipificados como infracción tributaria, ni ésta se puede presumir de los testimonios recibidos, los cuales considera sospechosos.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Agrega que expidió las facturas y causó el costo de ventas en su condición de proveedora; que los autos de verificación y cruce adelantados por la Dian sobre sus proveedores no recaudaron ninguna prueba; y que las pruebas trasladas de la determinación oficial del IVA, además de no cumplir requisitos legales, no la han declarado como proveedora ficticia ni se refieren al impuesto de renta en relación con el cual se le impuso la sanción.

Sostiene que a partir de las irregularidades incurridas por sus proveedores la Dian no podía atribuirle un comportamiento igual para sancionarla, pues no las cometió, y que la calificación de proveedor ficticio que le asigna constituye falsa motivación por la errónea apreciación probatoria que efectuó, pues se contradice cuando le reconoce su calidad de comerciante, pero desconoce sus transacciones con C.I. Cristomonserrat, y la actividad comercial que realiza la cual es real, tanto que le cobra judicialmente una obligación incumplida a esta sociedad por las ventas efectuadas.

3. La Dian contestó la demanda con fundamento en que no vulneró el debido proceso porque los actos se sustentaron en pruebas que cumplieron las previsiones legales y la sancionada tuvo las oportunidades para desvirtuarlas.

Afirma que dentro de las amplias facultades de fiscalización era viable el traslado de pruebas de una investigación a otra si de aquella se derivaban hechos de evasión o conductas de terceros que la avalaban, como en este caso ocurrió con la que adelantó contra la sociedad C.I. Cristomonserrat. Considera que no se configura la falsa motivación porque las pruebas recaudadas comprueban la inexistencia de operaciones, en cuanto facturó ventas inexistentes para obtener beneficios fiscales, y destacó la validez de las visitas efectuadas a la demandante y sus proveedores, por tratarse de cruces con terceros practicados de manera oficiosa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Correspondería determinar si la Dian vulneró el debido proceso a la contribuyente sancionada con las pruebas recaudadas, y si el acto demandado adolece de falsa motivación, no obstante se debe examinar el agotamiento de la vía gubernativa.

1. Precisión previa.

Se observa que la resolución demandada, por medio de la cual se impuso la sanción por operaciones ficticias a la demandante, concedió a ésta la oportunidad para interponer el recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes a la notificación de ese acto, conforme a los artículos 720 y 722 del E.T. Dicho recurso no fue interpuesto por la demandante en el presente caso, quien demandó únicamente el mencionado acto, razón por la que se debe examinar el

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co debido agotamiento de la vía gubernativa como requisito para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tal examen procede de oficio conforme al artículo 164 del C.C.A.,1 si se tiene en cuenta que el indebido agotamiento de la vía gubernativa configura una excepción de inepta demanda, por tratarse de un presupuesto procesal sin el cual no se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar un acto administrativo.

2. El agotamiento de la vía gubernativa.

Al tenor del artículo 135 del C.C.A., la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de un acto particular, que ponga fin a un proceso administrativo, y se restablezca el

derecho del actor, salvo cuando las autoridades no otorguen la oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en que se puede demandar directamente los correspondientes actos. El artículo 63 del mismo código, prevé que el agotamiento de la vía gubernativa ocurre en los casos del numeral 1 y 2 del artículo 62 ibídem, y cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, es decir, cuando: a) no proceda ningún recurso, (num. 1 art. 62) b) los recursos interpuestos se hayan decidido (num. 2 art. 62), y c) cuando quede en firme por ausencia de los citados recursos de reposición o queja. Si el acto administrativo definitivo concede el recurso que legalmente procede, el interesado debe interponerlo, caso en que se encontraría en el evento del literal b) comentado, el cual constituye el momento para que manifieste su inconformidad con la decisión de la administración contenida en dicho acto. El agotamiento de la vía gubernativa mediante los respectivos recursos tiene por objeto que la administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión y de ser el caso, que pueda revocarla, modificarla o aclararla, según la inconformidad del administrado, con lo cual evitaría que la actuación fuera objeto del proceso judicial.2 Lo normal del agotamiento de la vía gubernativa cuando se deben interponer los recursos que proceden contra el acto administrativo definitivo, es que se produzca un acto mediante el cual se decidan esos recursos de fondo, esto es, que una vez la administración revise su propio acto definitivo, emita un pronunciamiento 1 Además de las excepciones de fondo que tal norma autoriza, también impone que en la sentencia

definitiva se decida sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. 2 Sobre el tema la sentencia del 2 de octubre de 2007 del Consejo de Estado, expediente 15763.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co ‘expreso’ en el sentido de confirmarlo, revocarlo o modificarlo al decidir el recurso interpuesto.3 En armonía con lo anterior, cuando se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad del acto definitivo particular, el artículo 138 del C.C.A. exige individualizarlo, y que si fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también se debe demandar el acto que lo modifique o confirme. Según lo anterior, una vez producido el acto definitivo de carácter particular se deben interponer los recursos que este acto concede y legalmente proceden contra éste, para cumplir lo dispuesto por el artículo 135 del C.C.A., en caso de demanda judicial. Tales recursos deben ser decididos mediante otro acto administrativo, y si este modifica o confirma la decisión del acto definitivo, se deben demandar ambos por disposición del artículo 138 citado.

3. El recurso de reconsideración.

En relación con las resoluciones que imponen sanciones, el artículo 720 del E.T. prevé expresamente dicho recurso contra ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especial del mismo Estatuto, en relación con los impuestos administrados

por la DIAN. Dispone que deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer de los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado dicho acto, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Por su parte el artículo 722 ibídem, consagra los requisitos que debe cumplir el recurso, so pena de su inadmisión para que sean cumplidos. La única excepción para no interponerlo está expresamente prevista respecto de los casos en que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique la liquidación oficial, el contribuyente puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente a la vía judicial dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esa liquidación. De acuerdo con el artículo 720 citado, el recurso de reconsideración es obligatorio en la medida que: (i) lo establece contra los actos que imponen sanciones, (ii) no hay norma especial en el Estatuto Tributario que establezca una excepción respecto de tales actos, (iii) prevé expresamente que debe interponerse, y (iv) este deber está en armonía con la exigencia de interponerlo que hace el artículo 135 del C.C.A., antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.4

3. El caso concreto. 3 En tal sentido, sentencia del 30 de agosto de 1996 del Consejo de Estado, Sección 4ª, exp. 7753. 4 En sentido similar el auto del 15 de julio de 2004, Sección 4ª del Consejo de Estado, expediente

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La resolución 900027 del 3 de febrero de 2012 impuso a la demandante una sanción consistente en declararla como proveedora ficticia, según lo indicado en el artículo 671 literal a) del E.T. Ese acto concedió específicamente el recurso de reconsideración ante la directora seccional de impuestos de Cúcuta, dentro de los dos meses siguientes a la notificación que se hiciera del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos indicados en los artículos 720 y 722 del E.T. Ese recurso no fue interpuesto por la parte actora, lo cual configura una inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto se trata de uno de los presupuestos procesales de la acción que no cumplió para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.5 Por consiguiente, la ausencia de ese presupuesto procesal de la acción conlleva entonces que no se puede examinar ni decidir de fondo la controversia con un fallo que acceda o niegue las pretensiones, pues la actora privó a la administración de la oportunidad para examinar su propia actuación y la posibilidad de modificarla, si así lo hubiera considerado, mediante el recurso de reconsideración que debió interponer, acorde con la exigencia del artículo 135 del C.C.A. Con fundamento en los planteamientos anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala inhibirse de un pronunciamiento de

fondo por ineptitud de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 5 Los presupuestos procesales de la acción están conformados por: (i) debido agotamiento de la vía gubernativa, (ii) ausencia de caducidad de la acción, (iii) capacidad de ser parte y (iv) demanda en forma. (Sentencia del 9 de junio de 2005 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 13714.)

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