PGN - RECURSO DE REPOSICION - Trámite en el control de legalidad por emergencia económica.

CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD-Circular 000061, por la cual se fijan nuevos lineamientos en el sena por decreto de estado de emergencia. RECURSO DE REPOSICION-Trámite en el control de legalidad por emergencia económica. El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control. La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto. Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso ordinario de reposición. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procedencia y requisitos. Que de acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en

los estados de excepción menciona: (…). ESTADOS DE EXCEPCION-Fundamento legal. SENA-La circular 01-3-2020-000061 no es susceptible del control inmediato de legalidad, no es de orden general. Cuando nos remitimos al encabezado de la circular podemos observar que va dirigido a “SERVIDORES PÚBLICOS, CONTRATISTAS Y APRENDICES DEL SENA” y desarrolla instrucciones que tienen un número de receptores determinados, que para este caso, serían sus empleados y aprendices. Bajo los criterios anteriores, y los pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellas la posición del Consejero de Estado, Dr Carmelo Perdomo Cuéter en Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001031500020200094800, que indica: “(…) la medida allí consagrada no está encaminada a regular una situación de alcance general del país, sino de carácter interno y particular de la institución, dirigida especialmente a sus servidores (…). Es decir, que establece medidas de índole particular y concreta para sus servidores acerca de su funcionamiento interno, por lo tanto, no colma la condición de ser una disposición de orden general, dado su alcance determinado y determinable.” El contenido de la circular emitida por el Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 Servicio Nacional de aprendizaje no reviste la categoría de una medida general, motivo entre

otros que se referirán a continuación, no procede el control de legalidad. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Frente a simples actos de servicio. Las medidas o lineamientos descritos en la circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020, consisten en una serie de instrucciones a sus funcionarios, contratistas o aprendices frente al funcionamiento interno de la entidad derivado del estado de emergencia sanitaria y en especial del aislamiento obligatorio; desarrollando puntos concernientes al pago de salarios, honorarios, pensiones, y procedimientos administrativos; es decir, trámites para el funcionamiento interno de la entidad, lo que nos permite concluir que dicha circular es en su integralidad un acto de servicio no susceptible al control inmediato de legalidad, como lo ha indicado el Consejo de Estado, para esto es necesario invocar una providencia donde la Consejera, Dra. Luz Adriana Marín en expediente 11001-03-15-000-2020-01004-00 del 14 de abril de 2020, indica: “El memorando circular es lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado actos de servicio, es decir, documentos que tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir sus obligaciones.

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

068

CONCEPTO No.

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2020.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE DOCTOR: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2020-01280-00

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTORIDAD: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Dentro del término de notificación del auto del 23 de abril de 2020, que avocó el conocimiento de la Circular 01-3-2020-000061, y en ejercicio del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, intervengo como Ministerio Público en su trámite para interponer el recurso de reposición contra el mencionado auto.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020. El día 28 de marzo de 2020 se expidió Decreto 491 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Con fecha 31 de marzo de 2020, La Secretaria General del Servicio Nacional de aprendizaje – SENA, expidió la Circular 01-3-2020-000061, por la cual se fijan “Nuevos lineamientos en el SENA por decreto de Estado de Emergencia”. Mediante auto de 23 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena

Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la circular 01-32020-000061 del 31 de marzo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procedencia del recurso de reposición El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control automático de legalidad. La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto. Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del

CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso ordinario de reposición. Procedencia del control inmediato de legalidad Que de acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró :

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la necesidad del

cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1. Caso en concreto Este Ministerio Público analizará los fundamentos normativos de la Circular 01-3-2020000061 del 31 de marzo de 2020, y expondrá exclusivamente las razones por las cuales considera que dicho acto no es susceptible del control inmediato de legalidad:

1. El contenido denominado “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia”, No es de orden general.

1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Cuando nos remitimos al encabezado de la circular podemos observar que va dirigido a

“SERVIDORES PÚBLICOS, CONTRATISTAS Y APRENDICES DEL SENA” y desarrolla

instrucciones que tienen un número de receptores determinados, que para este caso, serían sus empleados y aprendices. Bajo los criterios anteriores, y los pronunciamientos del Consejo de Estado2, entre ellas la posición del Consejero de Estado, Dr Carmelo Perdomo Cuéter en Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001031500020200094800, que indica: “(…) la medida allí consagrada no está encaminada a regular una situación de alcance general del país, sino de carácter interno y particular de la institución, dirigida especialmente a sus servidores (…). Es decir, que establece medidas de índole particular y concreta para sus servidores acerca de su funcionamiento interno, por lo tanto, no colma la condición de ser una disposición de orden general, dado su alcance determinado y determinable.” El contenido de la circular emitida por el Servicio Nacional de aprendizaje no reviste la categoría de una medida general, motivo entre otros que se referirán a continuación, no procede el control de legalidad.

2. Control inmediato de legalidad frente a simples actos de servicio.

Las medidas o lineamientos descritos en la circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020, consisten en una serie de instrucciones a sus funcionarios, contratistas o aprendices frente al funcionamiento interno de la entidad derivado del estado de emergencia sanitaria y en especial del aislamiento obligatorio; desarrollando puntos concernientes al pago de salarios, honorarios, pensiones, y procedimientos 2 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. “En este orden de ideas, resulta claro que la Circular 7 de 17 de marzo de 2020, orientada a dar lineamientos relacionados con

el funcionamiento interno del DANE, mientras subsistan las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA” Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 administrativos; es decir, trámites para el funcionamiento interno de la entidad, lo que nos permite concluir que dicha circular es en su integralidad un acto de servicio no susceptible al control inmediato de legalidad, como lo ha indicado el Consejo de Estado3, para esto es necesario invocar una providencia donde la Consejera, Dra. Luz Adriana Marín en expediente 11001-03-15-000-2020-01004-00 del 14 de abril de 2020, indica: “El memorando circular es lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado actos de servicio, es decir, documentos que tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir sus obligaciones4. De otra parte, es importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de

forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. En concordancia con lo anterior, la Circular objeto de estudio es una simple reproducción de instrucciones, recomendaciones o lineamientos para el debido cumplimiento de sus funciones, de ahí que tampoco cree, modifique o extinga situaciones jurídicas; esto se deduce del mismo acto cuando se establece en su parte inicial que: “(..) el SENA informa los siguientes lineamientos de carácter temporal y extraordinario aplicables en toda la entidad “hasta tanto permanezca 3 Sección segunda sentencia de 20 de marzo de 2013 exp (1575-12) doctor Gerardo Arenas Monsalve; Sección cuarta sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, C.P. doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. doctor Manuel Santiago Urueta “Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 2010-00135, M.P. Gerardo

Arenas Monsalve.

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Socia” Como se observa, lo que pretende este acto no es crear situaciones con una verdadera transcendencia jurídica, sino informar o dar a conocer medidas que promuevan la continuidad de las labores con la mayor utilización de las tecnologías, indicando los procedimientos internos frente a la utilización de las mismas, las cuales, se reitera, se encuentran previstas en la legislación. Con base en lo anterior, de manera respetuosa realizo la siguiente, III.SOLICITUD Atendiendo las precisiones efectuadas mediante el presente escrito, el Ministerio Público en uso de sus funciones legales y constitucionales, solicita ante el Despacho Reponer el auto del 21 de abril del 2020, mediante el cual se avocó conocimiento para ejercer el control inmediato legalidad de la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020, por la cual se fijan “Nuevos lineamientos en el SENA por decreto de Estado de Emergencia”. Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: CFRA Y DMVV

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA E11001-03-15-000-2020-01280-00

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9