PGN - RECURSO DE REVISIÓN - Pensión de sobreviviente prescrita

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Contra sentencia del Consejo de Estado que negó el reconocimiento a pensión de sobreviniente por prescripción RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por la causal 5° del artículo 250 del cpaca RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por inaplicación de sentencia de unificación respecto a pensiones en casos de prestación de servicios/SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Sobre el contrato realidad/SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Es inaplicable al caso sub lite/CONTRATO REALIDAD-Prescripción del término trienal para presentar la reclamación en sede administrativa para reconocimiento de relación laboral DERECHO A LA PENSION-Imprescriptible según Corte Constitucional/RELACION LABORAL-Prescripción del derecho a la declaración de su existencia/DERECHO A LA PENSION-La declaración de existencia de relación laboral es condición para su reconocimiento RELACION LABORAL-Se requiere su reconocimiento para la protección del derecho al mínimo vital y móvil de la actora SENTENCIA RECURRIDA-Declaró la prescripción del derecho al reconocimiento de la relación laboral/SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIAImprocedente Tras considerar los argumentos en que la recurrente sustenta su petición, el Ministerio Público no los encuentra procedentes. No encuentra que la sentencia recurrida presente vicio grave o insaneable que afecte su validez. Tampoco se probó que la argumentación [… hubiera sido] claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente, de forma tal que se invalide la sentencia por contender una decisión arbitraria. Si bien es lamentable

que la actora se quede sin los derechos que le corresponderían como causahabiente de su hijo difunto, no es menos cierto que esto es consecuencia de la omisión en presentar oportunamente la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre éste y el municipio demandado, asunto totalmente distinto de la reclamación de derechos pensionales o de otro tipo que resultaran de la existencia de dicha relación RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Se debe dejar en firme la sentencia recurrida Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 2 Concepto xxx-201x-xxxxxx Bogotá D.C., 18 de julio de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Referencia: 11001-03-25-000-2016-03553-00

Asunto: Recurso extraordinario de revisión

Actor: ROSALBA CÓRDOBA LUQUEZ Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARACATACAMAGDALENA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador

General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda La actora hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Aracataca-Magdalena. Afirmó que su difunto hijo, Eduin Enrrique Córdoba Luquez prestó servicios como docente al referido municipio en los años 1988 a 1997, irregularmente, pues no fue vinculado a la nómina de docentes ni la entidad demandada lo afilió al sistema de seguridad social. A resultas de la muerte violenta del Sr. Córdoba Luquez en medio de fuego cruzado y cumpliendo con su labores en el lugar donde prestaba el servicio, la demandante actualmente tiene serios quebrantos de salud debido a su ancianidad, carece de su mínimo vital parar sobrevivir, no tiene trabajo, ni posibilidades de acceder a él, ni mucho menos pensión. La pretensión central es que la alcaldía de Aracataca le reconozca y page la pensión de sobreviviente actualizada e indexada.

2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Magdalena, en sentencia del 27 de junio de 2012 declaró la nulidad del oficio del 26 de enero de 2010 en que el alcalde de Aracataca le negó a la actora el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a su hijo y que ella reclamó como sobreviviente de él.

Por tanto, condenó al municipio a pagar a la actora el valor equivalente a las Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 3 prestaciones sociales comunes u ordinarias devengadas por el señor EDWIN CORDOBA LUQUEZ (Q.E.P.D.), así como al pago a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondiente a salud que debió trasladar a la Empresa correspondiente durante el periodo de prestación del servicio acreditado; a reconocer y pagar… el derecho pensional jubilatorio (Pensión de Sobrevivientes); así como declaró prescritas las mesadas pensionales

3. La sentencia de segunda instancia Ante el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Aracataca la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 6 de mayo de 2015 resolvió revocar la sentencia de primera instancia por haber encontrado que los eventuales derechos pensionales de la actora se encontraban prescritos, puesto que entre la fecha de la muerte del señor Córdoba Luquez el 10 de agosto de 1997 y la reclamación en sede administrativa (11 de noviembre de 2010) transcurrieron más de 3 años (artículo 102 del decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968).

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La actora interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del ad quem del 6 de mayo de 2015. Lo sustentó en que la sentencia recurrida estaría incursa en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, numeral 5, el cual dispone: Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: …

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

Las irregularidades consistirían en la violación:

1. De una sentencia de unificación, que en igual situación resolvió declarar que el tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales1.

2. Del derecho de pensiones y su imprescriptibilidad, conforme a la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho del artículo 48 de la Constitución Política en diversas sentencias2. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 19 de febrero de 2009, C.P.

Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Ver sentencias T-932-08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la cual cita varias sentencias en igual sentido y SU-298-15 (M.P. Gloria Stella Cruz Delgado). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 4

3. Del derecho al mínimo vital y móvil de una persona de la tercera edad.

4. Del principio de la congruencia de las sentencias judiciales, pues el demandado en su contestación y apelación no excepcionó la prescripción del derecho a la pensión de sobreviviente de la actora, lo que excepcionó

fue la prescripción de los salarios, prestaciones sociales, intereses moratorios…, lo que resultó contrario a los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y a los artículos 13 y 46 de la Constitución Política. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia procede a analizar la procedencia del recurso de revisión interpuesto por la actora, en el marco de la causal invocada, que es estar viciada de nulidad la sentencia de segunda instancia (artículo 250, numeral 5, CPACA).

1. La sentencia de unificación de esa Corporación del 19 de febrero de 2009 citada por la recurrente reconoció la existencia de un contrato realidad a partir de múltiples supuestos contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y una entidad estatal; dio por probada la relación laboral que en realidad existió; en términos de indemnización consideró procedente condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios; en materia de seguridad social evaluó primero los derechos pensionales, y para estos concluyó que el tiempo laborado por la demandante debe ser considerado útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, luego de refirió a riesgos profesionales y a cajas de compensación y concluyó que en éstas no había lugar a indemnización. En lo que toca a la prescripción, resolvió replantear el criterio de jurisprudencias anteriores conforme a las cuales los derechos que surgen del contrato realidad están sujetos a la prescripción trienal del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En cambio, sostuvo que

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 5 simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. … Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro,

situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad. En el caso de la sentencia de unificación, el trabajador estuvo vinculado con el Instituto de Seguros Sociales mediante contratos sucesivos denominados de prestación de servicios entre el 12 de junio de 1995 y el 31 de mayo de

2000. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirigió contra del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora.

Pasamos ahora a la sentencia recurrida, la cual encontró que la actora reclamó sus derechos laborales en forma extemporánea, lo que permite considerar que se extinguió cualquier derecho a su favor por esta causa. Sustentó esta conclusión en que si terminó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan. En el caso presente la relación contractual se terminó el 10 de agosto de 1997 y la reclamación en sede administrativa se hizo en el año 2010 mediante Oficio radicado el 11 de noviembre… si bien es cierto… sólo se puede predicar la prescripción de los

derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Entonces el ad quem admite que el término de prescripción de los derechos prestacionales se cuenta a partir de la declaración de la existencia de la relación laboral, pero sostiene también que el derecho a que se declare la existencia de la relación laboral sí prescribe tres años después de que termina la relación contractual. Comparando la sentencia de unificación citada con la sentencia aquí recurrida, el Ministerio Público encuentra que se refieren a dos situaciones distintas. En la primera, el trabajador presentó la solicitud de que se le reconocieran y pagaran acreencias laborales apenas terminó su vínculo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 6 laboral, o poco tiempo después, puesto que la resolución que negó esta petición se emitió menos de 4 meses después de que terminó el vínculo contractual, con lo cual no venció el término trienal de la prescripción para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. En cambio, en el caso bajo examen, pasaron más de 13 años entre la terminación de la relación contractual y la presentación de su reclamación para el reconocimiento del carácter laboral de la misma por parte de la actora. Luego, la situación fáctica era distinta en los dos casos y por tanto la regla

jurídica aplicable a la una no necesariamente procede respecto de la otra. El punto concreto en que se basó la sentencia recurrida es que la actora dejó prescribir el término trienal para presentar la reclamación en sede administrativa para el reconocimiento de la relación laboral. Esta situación no se presentó en el expediente fallado en la sentencia de unificación, por lo que el fallo es inaplicable al caso presente. El Ministerio Público no encuentra que la sentencia recurrida haya contradicho la sentencia de unificación varias veces citada.

2. La Corte Constitucional, en la sentencia citada por el actor y en otras, tanto de tutela como de unificación, que el derecho a la pensión es imprescriptible, pero las prestaciones periódicas o mesadas que no han sido cobradas sí están sometidas a la regla de la prescripción trienal de las acreencias laborales. Lo que es imprescriptible, entonces, es el derecho a la pensión, no el derecho a la declaración de la existencia de una relación laboral, la cual es una condición para el reconocimiento de la primera. Por tanto la situación fáctica en el caso presente no es el mismo que el resuelto con las sentencias de la Corte Constitucional.

3. El derecho al mínimo vital y móvil de la actora como persona que es de la tercera edad requiere del reconocimiento de que el vínculo laboral que su hijo tuvo con el municipio demandado.

4. Dice la recurrente que el Consejo de Estado no podía declarar la prescripción de su derecho a la pensión de sobreviviente porque la demandada alegó como excepción las prescripciones de otros derechos laborales (salarios, prestaciones sociales, intereses moratorios) pero no del

derecho a la pensión de sobreviviente. Pero la sentencia recurrida no se pronunció sobre la prescripción del derecho a la pensión de sobrevivientes, sino sobre la prescripción del derecho al reconocimiento de la relación laboral, que es asunto distinto. Por lo tanto no se produjo la falta de congruencia censurada por la actora entre la sentencia del ad quem y el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

5. Tras considerar los argumentos en que la recurrente sustenta su petición, el Ministerio Público no los encuentra procedentes. No encuentra que la sentencia recurrida presente vicio grave o insaneable que afecte su validez.

Tampoco se probó que la argumentación [… hubiera sido] claramente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente, de forma tal que se invalide la sentencia por contender una decisión arbitraria3. Si bien es 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de mayo de 2018, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI), C.P. William Hernández Gómez. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24549 7 lamentable que la actora se quede sin los derechos que le corresponderían como causahabiente de su hijo difunto, no es menos cierto que esto es consecuencia de la omisión en presentar oportunamente la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre éste y el

municipio demandado, asunto totalmente distinto de la reclamación de derechos pensionales o de otro tipo que resultaran de la existencia de dicha relación. Por las razones anotadas, el Ministerio Público solicita a la Sala no acoger la petición de nulidad formulada por la recurrente y en cambio dejar en firme la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo

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