PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Error aritmético

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 13 de enero de 2004. Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 04-01. Expediente 11001032600020030005001 (25489). Recurso de

Anulación Laudo Arbitral Electrohidráulica Ltda. Representaciones y otros Vs. Municipio de Úbaté.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por la firma Electrohidráulica S.A., Comhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. Y Ecoaseo S.A., en contra del Laudo Arbitral por medio del cual el Tribunal de Arbitramento el 3 de julio de 2003, declaró la prosperidad de la excepción de nulidad de la sociedad y negó las pretensiones, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo dentro del término de traslado especial.

Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Antecedentes

1. El 4 de marzo de 1999, la firma Electrohidráulica S.A., Comhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. (parte convocante) y el Municipio de Ubaté

(parte convocada), suscribieron un contrato de sociedad para la prestación de los servicios de acueducto alcantarillado y

aseo, cuyos efectos fueron estipulados en la escritura No. 191 al constituirse la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S. A, E. S. P. (E. A. U. S.A. E. S. P).(fl. 1).

2. El 2 de mayo de 2001 con fundamento en la cláusula compromisoria, y con el fin de resolver las diferencias contractuales surgidas entre las partes, las firmas antes mencionadas solicitaron al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria del Tribunal de Arbitramento pactada en la escritura pública No. 191 de 1999

(fls. 2 a 20 cdno. ppal. 1).

3. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y corrió traslado de la demanda cuya pretensión esta encaminada a que se declare que el Municipio de Ubaté: 1.) incumplió sus obligaciones contractuales derivadas de la escritura pública No. 191 del 4 de marzo de 1999, 1.a) al no suscribir oportunamente el contrato de usufructo de redes con la Empresa E. U. A. S. A. E.S.P, actúo negligentemente, incumpliendo sus obligaciones contractuales derivadas del pliego de condiciones, 2) con tal comportamiento se causaron

2 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) daños patrimoniales a los socios privados de la Empresa de Agua y Aseo de Ubaté, 3) se condene a pagar los perjuicios en forma integral causados a los socios privados

Electrohidráulica S.A., Comhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. Y Ecoaseo S.A. en la cuantía que se pruebe en el proceso, 4) la estimación del daño emergente se debe basar en la cuantificación de los costos y gastos financieros y de la administración relacionados directamente con el proyecto desde la adjudicación hasta la demanda, 5) la estimación del lucro cesante se efectúe con base en la cuantificación de las utilidades que a valor presente les correspondía a los socios privados de E. A. U. S. A., E. S. P., y en proporción a su capital social y según la oferta presentada, 6) las sumas anteriores deberán ser actualizadas, 7) que se ordene la condena de conformidad a los artículos 177 y 178 del C. C. Administrativo, y, 8) se condene en las costas y gastos del proceso.(fls. 3 a 5 cdno. 1).

4. El representante legal del Municipio de Ubaté se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda fundamentándose en que si bien es cierto que se suscribió el mencionado contrato, también lo es que éste no se ejecutó y por si solo se disolvió, conforme a lo convenido por todos los socios en el artículo Quincuagésimo Séptimo al pactar que la sociedad se disolvería, entre otras causales, por la “imposibilidad de desarrollar la empresa social”, o cuando se cumpliera el plazo convenido “en la cláusula transitoria sin que la sociedad haya entrado en operación”, con lo que todos los socios asumieron

este riesgo, y su ocurrencia no genera responsabilidad para 3 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) ninguna de las partes, en este caso al municipio, pues es verdad que en esta clase de contratos se parte de la base de que la sociedad persigue la obtención de una ganancia, pero correlativamente también debe prever el afrontar unas pérdidas, más aún cuando en este caso esta última eventualidad es atribuible a los socios privados por inoperantes, toda vez que teniendo la cuota mayoritaria en la sociedad no convocaron a una junta para tomar las determinaciones pertinentes, sin que en ello tuviese alguna responsabilidad el municipio. Adujo entonces el municipio que si bien es cierto que el contrato tuvo su origen en un proceso de selección de conformidad a la ley 80 de 1993, también lo es que las firmas convocantes no cumplieron con algunos de los requisitos exigidos lo que generaría una nulidad en el proceso de adjudicación Igualmente hizo ver el quebrantamiento al acuerdo 008 de 1998 en cuanto al porcentaje accionario quitándole al municipio la mayoría accionaría y por ende su mayoría decisoria. Y, finalmente, propuso inexistencia del contrato, de una parte por falta de cumplimiento de los requisitos esenciales, pues el procedimiento de licitación no fue sometido a publicación y, de otra, por cuanto la escritura de constitución de la sociedad no fue registrada conforme a lo dispuesto por el Código de 4 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Comercio, e igualmente fundada en las anteriores razones, la

excepción de falta de competencia (fls. 78 a 87 cdno. 1).

5. En su condición de tercero Ad Excludendum el representante de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.

A., solicitó la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la escritura No. 191 de 4 de marzo de 1999 por parte del Municipio de Ubaté, pues su negligencia para suscribir el Contrato de Usufructo de Redes condujo a que la sociedad se viera imposibilitada para cumplir con el objeto del contrato y, por ende, a que la empresa E.A.U., S.A., E.S.P., sufriera un daño directo cuya reparación impetra.

6. El Tribunal de Arbitramento una vez constituido, tramitó el proceso arbitral hasta concluir con la expedición del Laudo acusado, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: Primero: Declarar la prosperidad de la excepción de nulidad de la sociedad, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva y con base en los artículos 108 inciso segundo y 109 inciso segundo del Código de Comercio.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración ordenar la disolución y liquidación por nulidad de la sociedad.

Tercero: Ordenar que a la ejecutoria del presente laudo, el representante de la sociedad EMPRESA DE AGUAS Y ASEO DE UBATÉ E.A.U. S. A. E.S.P., comunique a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que la sociedad se encuentra disuelta por la nulidad declarada.

Cuarta: Como consecuencia de la primera decisión y de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo, declarar no probada ninguna de las pretensiones del

tercero interviniente, la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté E.A.U. S.A. E.S.P. 5 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Quinto: Como consecuencia de la primera decisión y de conformidad con lo señalado en parte motiva del presente laudo, declarar no probada ninguna de las pretensiones de la convocante, integrada por las sociedades ELECTROHIDRAULICA

S.A. REPRESENTACIONES , CONHYDRA S.A. E.S.P. JAIME

HERRAN MESA CONSULTORIA LTDA. Y ECOASEO S.A. E.S.P.

Sexto: De acuerdo con la parte motiva la convocante debe asumir el 100% de los honorarios de árbitros y del secretario, así como los gastos de administración que fueron fijados y

pagados por la misma conforme al Auto No. 1 de 13 de septiembre de 2002, de acuerdo con los siguientes valores:

1. SETENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($76.842.500) correspondientes a honorarios de árbitros y secretario.

2. CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($4.855.000) correspondientes a gastos de administración del proceso.

3. La totalidad del valor que se cause por protocolización del laudo y otros, dentro de los cuales están los gastos de secretaría. El monto correspondiente será descontado por la Presidente de la partida de $12.302.500 fijada para el efecto en

el Auto No. 1 de 13 de septiembre de 2002. Total de costas a cargo de la convocante: CIENTO ONCE

MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($111.697.500) que ya fueron cancelados por la convocante, más los gastos que de Secretaría y protocolización la Presidente pagará con cargo a la partida correspondiente.

Séptimo: El tercero interviniente asume la suma de los

TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000) fijados

y pagados por el mismo según el Auto No. 5 del 24 de enero de 2003.

Octavo: Se condena a la convocante y al tercero interviniente a pagar por partes iguales a la convocada, por concepto de agencias en derecho, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS

($30.000.000).

Noveno: Ordenar que por Secretaría se entreguen copias auténticas del Laudo a las partes y al Ministerio Público y se remita una copia al Centro de Arbitraje y conciliación de la

Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo: En firme esta providencia protocolícese en una de las

Notarías de Bogotá D.C. (cdno. ppal. fls. 067 a 069). 6 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Y, mediante decisión del 11 de julio de 2003 el Tribunal de Arbitramento en relación a la solicitud de adición y aclaración del laudo invocada por la parte convocante y convocante adexcludendum resolvió de manera adversa a la impetrada por los solicitantes.

7. El consorcio demandante y el tercero ad excludendum

interpusieron sendos recursos de anulación en contra de la anterior decisión, invocando las causales 3º, 4º y 5º del Artículo 72 del Decreto 1818 de 1.998, esto es, “contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”; “haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”; y “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. (fls. 96 y 98) En la oportunidad procesal correspondiente cada uno de los impugnantes sustentó su recurso así: - La parte convocante fundamenta la causal tercera del artículo 72 del decreto 1818 de 1998 en que el Tribunal de arbitramento falló en conciencia cuando interpretó los alcances del Acuerdo 008 de 1998 proferido por el Concejo Municipal de Ubaté, las declaraciones “ex post facto” rendidas por los concejales y la posición paternalista frente a la actuación de la alcaldesa, a partir de lo cual coligió que el municipio debía tener acciones privilegiadas dentro de la recién creada empresa prestadora de servicios públicos, y que al 7 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) desconocerse esta disposición se incurrió en nulidad, cuando ello no es así. Concluye su análisis afirmando que “Las argumentaciones en conciencia del Tribunal contradicen la prueba documental y las propias consideraciones del juzgador entre la parte considerativa y la resolutiva del Laudo Arbitral”.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, esto es, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, que el recurrente considera como “el punto más neurálgico del laudo”, aduce nuevamente que las consideraciones del Tribunal “más parecen ser en conciencia”, pues partió de reconocerle absoluta buena fe al municipio, al que le atribuye total desconocimiento e ignorancia de su actuar, mientras que a los integrantes de la parte convocante los ubica en el plano de la mala fe, para concluir que estos engañaron al representante del Ente territorial para que firmara la escritura de constitución de sociedad; “al contenido claro y preciso del Acuerdo 008, el Honorable Tribunal adicionó juicios de valor que a nuestro entender llevaron al laudo al terreno de los fallos EN CONCIENCIA”, precisando a continuación las valoraciones que considera hechas por el Tribunal en conciencia sobre algunos de los puntos considerados en el laudo. Advierte el representante de la convocante que “con base en argumentaciones de Conciencia, el tribunal poco a poco se traslada al mundo del Derecho, para a la postre terminar con la declaratoria de Nulidad del Contrato Social por violación al 8 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Acuerdo 008 del Concejo Municipal”, afirmación que considera demostrar al aducir que el juez arbitral “se metió con el ACTO ADMINISTRATIVO”, pues desconoció el que le “confirió el derecho particular de adjudicación en cabeza de las convocantes y en consecuencia desconoció el principio de

LEGALIDAD, el cual no puede ser desvirtuado sino mediante la demanda judicial con providencia definitiva en tal sentido"” cuando ello le estaba vedado conforme a la reiterada jurisprudencia, y al haberse pronunciado sobre dicho acto, decidió sobre puntos no sometidos a su conocimiento Y, respecto a la tercera causal propuesta, “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, considera el recurrente que se desconoció lo preceptuado en el artículo 38 de la ley 142 de 1994, conforme al cual ante la declaratoria de nulidad del contrato de sociedad, el Tribunal debió hacer lo propio respecto de los efectos que dicho contrato produjo desde su celebración hasta la declaratoria de nulidad, y al dejar de hacer este pronunciamiento incurrió en el yerro propuesto. Finalmente, sin relación alguna con las causales ya mencionadas, el apoderado de la parte convocante manifiesta su “asombro” frente a la contradicción existente en el laudo, al haberle impuesto una condena en costas que “rebasa todo límite de justicia y equidad”, pues el fallo rebasó los límites de lo que se le solicitó decidir “de manera contradictoria con la evidencia de las pruebas aportadas al proceso” (fls. 105 a 111.). 9 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) - A su turno, el apoderado del tercero ad excludendum, en un acápite denominado “De los argumentos jurídicos que dan pie a la aplicación de las causales”, diserta sobre la violación del principio de presunción de legalidad de los Actos de la

Administración”, presenta una serie de planteamientos tendientes a demostrar que el Tribunal de Arbitramento con la decisión anulatoria del contrato de sociedad, afectó de manera abierta el acto administrativo conformado por el Acuerdo No. 008 de 1998, la adjudicación del derecho a negociar, el contrato de sociedad y los Acuerdos Definitivos llevados a cabo entre las partes, cuando de conformidad con lo advertido de manera reiterada por el Consejo de Estado, ello se encuentra reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que en tal virtud el fallo se profirió en conciencia y no en derecho como debía hacerlo por virtud de la Ley y del acuerdo entre las partes. Y, en cuanto a las causales que anunció al momento de interponer el recurso manifestó que: a. El laudo contiene decisiones contradictorias en cuanto al declarar la nulidad relativa del Contrato de Sociedad, no podía pronunciarse sobre las demás pretensiones como lo hizo, pues su decisión se basa en el incumplimiento de un contrato válido. De haberse partido de la validez de dicho contrato el Tribunal tendría que haber colegido el incumplimiento del municipio, pues de no hacerlo se incurriría en una vía de hecho. 10 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Una segunda incongruencia, en su criterio, radica “en la forma como se interpreta la conducta del Alcalde, la parte que genera la nulidad, para exonerarla de toda condena y principalmente las costas del proceso, gravando en todas sus formas al demandante”, pues para que las decisiones resultaran congruentes debió condenarse a la parte que

generó la “nulidad declarada de oficio”, pues “otro actuar no hace sino ratificar que se trató de un Laudo alejado del derecho y asido de meras consideraciones subjetivas”. b. Considera que los árbitros decidieron sobre puntos no sujetos a su decisión, por cuanto se pronunciaron sobre una causal de nulidad relativa que no fue alegada en debida forma por el apoderado del municipio, es decir que su pronunciamiento fue oficioso con lo que se “alejó de lo pedido por las partes” y “falló más allá de los puntos que fueron sometidos a su decisión, insistiendo también por esta vía en que al declarar la nulidad del Contrato de Sociedad, desbordó su competencia al afectar la validez de actos administrativos. c. Finalmente afirma el tercero ad excludendum que el Tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento, pues "eludió la decisión de fondo”, cuando en su parecer debió partir de la validez de los actos, y a partir de allí acceder a las pretensiones formuladas tanto por la convocante como por su representada, pues así lo imponía la prueba obrante en el proceso. Además considera que el Tribunal no es consecuente cuando luego de declarar la nulidad del Contrato de Sociedad 11 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) omite pronunciarse sobre las prestaciones recíprocas insolutas entre las partes. Concluye su escrito solicitando al Consejo de Estado “realizar el análisis de las pretensiones con base en el acervo probatorio” y decretar la práctica de un nuevo dictamen

pericial para efectos de tasar los perjuicios generados en punto de lucro cesante.

EL CONCEPTO

1. Como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esa Alta Corporación, el arbitramento por disposición constitucional es uno de los eventos excepcionales en que los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en virtud de la habilitación que les otorgan las partes para resolver una controversia, en derecho, en conciencia o con base en precisos conocimientos técnicos, y que en la actualidad se erige en una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no sólo por su eficacia en la solución de conflictos, sino por sus ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva, sin embargo, como también se ha precisado, su dinámica no queda al libre arbitrio de las partes, sino que recibe estricta regulación por parte de la Ley, como sucede entre nosotros con el Decreto 2279 de 1989 modificado por la Ley 446 de 1998 -normas que a su vez

12 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) hacen parte de la compilación del Decreto 1818 de 1998-, que establece en forma precisa los presupuestos y ritos procesales que se deben cumplir para el proferimiento del laudo con el que termina. Así mismo, y por tratarse de un procedimiento reglado, el recurso extraordinario que la ley prevé tampoco es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna de las

causales previa y estrictamente establecidas para ello, que, como lo ha advertido el Consejo de Estado, solo permite el ataque del laudo por los "errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito", debiéndose desechar por antitécnicos los cargos "que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas", de lo cual deviene como necesaria consecuencia que la reclamación apunte exclusivamente a la “infirmación del laudo (judicium rescindens), sin que la decisión que adopte el juez de recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación” (Providencia del 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, Anulación de Laudo Arbitral. actor: Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL; Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández); coligiéndose entonces, que este recurso extraordinario está instituido para corregir los errores procesales en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de 13 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) Arbitramento en la tramitación y expedición de la decisión que pone fin al procedimiento arbitral, de conformidad con las taxativas causales que para su anulación prevé la ley, sin que constituya una nueva instancia en la cual le sea dado al

juzgador entrar a sustituir lo decidido por dicho Tribunal con nuevas disposiciones, regla general que tiene su excepción, en las causales en que expresamente se posibilita la adición o corrección del laudo.

2. Bajo la anterior precisión, necesario es advertir, con todo comedimiento, que en este evento los pretendidos recurrentes extraordinarios, en especial el convocante, desconocen abiertamente la técnica que debe regir estos recursos, ya que atentando contra el principio lógico de no contradicción, a pesar de que en cada una de las causales se enuncia el texto legal que la contiene, al entrar a la sustentación confunden constantemente esa literalidad, para terminar en todos los casos coligiendo que el fallo se profirió en conciencia, anteponiendo su personal interpretación y criterio sobre las disposiciones aplicables y las pruebas tenidas en cuenta por el juez arbitral, considerando como equivocada la apreciación de éste y acertada la suya, lo cual en estricto rigor, ahora, conduciría al rechazo de la extraordinaria impugnación por desconocimiento de esa exigencia, y en tal sentido se dirige la petición principal del Ministerio Público, respecto del recurso interpuesto por el convocante, pues como lo ha señalado esa

H. Corporación, tratándose de este recurso los poderes del juez se encuentran limitados por el "principio dispositivo", ya que es el impugnante quien a través de la formulación y

14 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) sustentación del recurso, señala el objeto que con él se persigue, dentro de las taxativas causales que la ley consagra,

sin que pueda perderse de vista que este recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, “lo cual envuelve una excepción legal al principio de intangibilidad de las decisiones firmes pasadas con fuerza ejecutoria”, “excepcionalidad” que en este evento se constituye en el “fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente al susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”1.

3. Así, considera el Ministerio Público que el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante, por más benevolencia o laxitud con que trate de interpretarse, en manera alguna permite al Consejo de Estado siquiera considerar su estudio, pues de la simple lectura de su texto, se observa que el recurrente agota su discurso en la afirmación de que el laudo fue proferido en conciencia cuando debió serlo en derecho, circunstancia que si bien se encuentra consagrada por el Decreto 1818 de 1998 como causal de anulación de los laudos arbitrales, no fue siquiera mencionada ni en la interposición ni en la sustentación de este recurso.

Pero, además, aún en el remoto evento en que, pese a la taxatividad que caracteriza esta extraordinaria impugnación y 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera., Consejero Ponente Dr. Daniel Suarez Hernández. Sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, Anulación de Laudo Arbitral; Actor: "CARBONES DE COLOMBIA S.A. CARBOCOL" VS.

CONSORCIO DOMI-PRODECO-AUXIN S.A."

15 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) del principio dispositivo que la rige, se abriera la posibilidad de su estudio a partir de esa afirmación, encuentra la Delegada que ello tampoco podría ocurrir por cuanto en manera alguna se fundamenta tal aserto, habida cuenta que el discurso lo que hace es plantear una serie de inquietudes respecto a la interpretación normativa o jurisprudencial y a la valoración probatoria que tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento para resolver el conflicto que se puso en su conocimiento por iniciativa precisamente de este impugnante, pretendiendo de esta forma que ahora el Consejo de Estado atienda su personalísimo criterio, con lo cual se ubica en una etapa ya superada dentro de este trámite procesal como lo fue la otorgada para la presentación de los alegatos de conclusión. Es que, como en otras oportunidades ha conceptuado esta Delegada, para determinar si se configuró o no la existencia de la causal de “fallo en conciencia debiendo ser en derecho”, resulta imperativo en primer lugar, concretar la diferencia entre las dos formas de juzgamiento: En derecho y en conciencia. En efecto: El fallo en derecho ha de entenderse, como tradicionalmente lo ha sido por la jurisprudencia y doctrina universales, como aquél en el que los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente (Art. 111, Ley 446/98), debiendo apreciar las pruebas de conformidad con las reglas legalmente establecidas para ello, y que varían en cada momento histórico y en cada sistema procesal, transitando entre el

régimen de la tarifa legal, en el cual el legislador establece la 16 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) graduación de los medios probatorios e impone al juez una valoración preestablecida y cerrada de la prueba, sin consideración al convencimiento que éste tenga de ella, y el de la sana crítica, o de la libre apreciación de la prueba, que otorga libertad al juez para su valoración, limitado únicamente por las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, a las cuales acude para estimar o desechar un medio probatorio, método de apreciación probatoria que es el acogido por el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 187. En cambio, cuando el juez falla en conciencia, no encuentra las limitaciones propias del anterior, se mueve dentro de un marco más amplio, por cuanto tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender, falla basado en lo que el sentido de justicia le indica, respecto de qué lado se encuentra la razón en el litigio que debe resolver, no siéndole exigible motivar el valor que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, pues solamente basta con su conclusión íntima y personal. En el presente evento, de acuerdo con lo estipulado expresamente en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el laudo debió proferirse en derecho, directriz cuyo cumplimiento se evidencia en la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento que hiciera el apoderado de Electrohidráulica S.A., Comhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría

Ltda.; de la contestación hecha por el Municipio de Ubaté y de la intervención del tercero ad excludendum, Ecoaseo S.A., quienes al unísono impetraron que el conflicto se dirimiera con 17 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489) base en las normas legales correspondientes -Ley 80 de 1993 y Ley 446 de 1998-, esto es, en derecho; y también en lo plasmado en el compromiso mediante el cual las partes acordaron someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento que fallaría en derecho. No obstante estas disposiciones, en criterio del recurrente el fallo se profirió en conciencia, por las razones expuestas al sintetizar el contenido del recurso, las cuales en definitiva se contraen a la crítica que aquel hace al análisis probatorio que llevó a cabo el Tribunal de Arbitramento, que el recurrente no comparte y que considera debió conducir a una conclusión diferente, puesto que a su juicio de la valoración probatoria integral necesariamente se colegía la validez del contrato de sociedad, el incumplimiento de este por parte del municipio convocado, y la causación de perjuicios a los accionistas privados por la negligencia del municipio Respecto de este inferido cargo, de la sola lectura del Laudo Arbitral acusado, resulta evidente que se estudió la documentación aportada al proceso, y se enunciaron y analizaron así mismo las normas de la Ley 80 de 1993, y de los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Comercio que el Tribunal consideró aplicables, análisis que derivó en las

conclusiones a las que llegaron los árbitros y que culminaron con la declaratoria de nulidad del contrato de sociedad y la denegación de las pretensiones. 18 Recurso de Anulación Laudo Arbitral Expediente 11001032600020030005001 (25489)

4. En estas condiciones, señores Consejeros, considera el Ministerio Público, que el escrito mediante el cual el señor apoderado de la parte convocante pretende fundamentar el recurso de anulación no contiene elementos argumentativos a partir de los cuales se pueda afirmar que sustentó la extraordinaria impugnación que oportunamente interpusiera ante el Tribunal de Arbitramento, razón por la cual debe ser declarado desierto.

Esta solicitud, se funda en el hecho de que en el presente trámite, por disposición del legislador, no existe oportunidad distinta a la que ahora tiene esa Corporación para, como ocurre en el recurso de casación, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, toda vez que al exigir la ley su sustentación, trátase en consecuencia de un acto compuesto en el que como tal es la sustentación la que posibilita la procedibilidad del recurso. Y, como en este evento la sustentación no puede afirmarse que sea libre, c